探究證券侵權(quán)民事賠償制度
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作者簡介：董曼，中國政法大學(xué)，研究方向：民商法。
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）07-020-03
一、我國證券侵權(quán)民事賠償制度的實現(xiàn)方式
在我國司法實踐中，證券民事賠償制度到底如何得以實現(xiàn)呢，它的實現(xiàn)方式有哪些呢？主要是包括責任的主動實現(xiàn)和被動實現(xiàn)，“法律責任的主動實現(xiàn)是指當事人主動履行了應(yīng)當承擔的法律責任，雙方在和解的基礎(chǔ)上達成協(xié)議實現(xiàn)法律責任，而被動實現(xiàn)則是指依靠國家強制力的介入，通過法院的判決、裁定來實現(xiàn)法律責任�！� 在證券侵權(quán)發(fā)生后也存在著這兩種權(quán)利的實現(xiàn)方式，但是考慮到證券行業(yè)的復(fù)雜性及專業(yè)性，讓投資者尤其是眾多小額的中小投資者主動去與實施證券欺詐行為的發(fā)起人，發(fā)行人或中介機構(gòu)去協(xié)商解決侵權(quán)賠償問題是實踐中是不可行的，所以在證券侵權(quán)賠償領(lǐng)域，投資者若想獲得權(quán)利救濟，一般只能走訴訟之路。因此接下來將重點闡述我國證券民事訴訟制度的相關(guān)問題。
二、境外證券民事訴訟方式比較研究
一般來說，訴訟方式根據(jù)提起訴訟的人數(shù)多少可分類為單獨訴訟、共同訴訟、群體性訴訟。如今的證券侵權(quán)賠償訴訟多采用第三種訴訟方式，即群體性訴訟�！叭后w訴訟是指當當事人人數(shù)眾多并且他們之間存在著相同的利益或者存在著法律上的相牽連關(guān)系，那么這些人聯(lián)合起來共同進行訴訟從而解決糾紛的一種訴訟制度” 在各個國家里，群體訴訟制度的表現(xiàn)形式不一樣，美國采取集團訴訟，德國采取團體訴訟，日本的選定當事人制度。我國的代表人訴訟制度也屬于群體訴訟制度。
�。ㄒ唬┟绹瘓F訴訟制度
美國的集團訴訟制度是當具有牽連法律關(guān)系的眾多當事人具有共同的利益訴求時，眾多的當事人便組成一個集團，然后從中選出一名或數(shù)名代表來代表整個集團去參加民事訴訟的制度。 根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條規(guī)定，法院在下列情況下可以批準集團訴訟：（1）集團成員數(shù)量很多，將所有成員聯(lián)合起來共同訴訟缺乏可行性。（2）整個集團的成員間存在著相牽連的法律關(guān)系或法律事實。（3）選出的訴訟代表人一定要保護整個集團的利益而非個人利益。 此外，美國為了防止濫用集團訴訟，對其規(guī)定了三種限制條件，只有在這三種條件出現(xiàn)其一時才能適用集團訴訟制度。其一，如果集團成員分別以個人名義提起訴訟將導(dǎo)致出現(xiàn)不同的判決或者集團成員個人訴訟將會給未參加訴訟的集團其他成員的利益帶來損害；其二，當集團成員以個人名義提起訴訟，但是對方當事人以要實施或禁止實施的行為必須針對整個集團才會做出為理由拒絕實施某種行為時，可采用集團訴訟，從而對對方當事人作出恰如其分地判決；其三，法院在判定集團成員所面臨的共同法律問題要優(yōu)于對集團個別成員法律問題的判定，并且集團訴訟方式更加公平公正時，可適用集團訴訟方式。
集團訴訟制度的出現(xiàn)時法律制度的一次變革，它在解決群體糾紛的問題上有著巨大的優(yōu)越性。（1）與成員分別提起訴訟相比，集團訴訟可簡化訴訟程序，節(jié)省訴訟費用，最重要的是可以有效避免相同或相類似案件的不同判決；（2）集團訴訟采用的默示代表人原則，即只要集團內(nèi)其他成員不向法院提出異議，法院便將其默認為代表人，且在法院公告期內(nèi)沒有申請異議的都視為參加訴訟，訴訟的最終判決也是直接適用于沒有提出異議的所有集團成員，這樣的程序規(guī)定以經(jīng)濟而有效的方式保護了集團成員的利益，也正因為其判決效力的直接擴張性而保證了其訴訟的公平性；（3）集團訴訟有利于保護受損害數(shù)額較小的成員的利益，因為有些小額的欺詐案件，如果單獨提起訴訟很可能導(dǎo)致法院不予受理的結(jié)果，而提起集團訴訟必將是巨額欺詐案件，這樣就能通過法律程序得到賠償或補救，有利于小額當事人的保護。
由此，我們可以看到集團訴訟制度在解決群體糾紛上的優(yōu)勢，但同時我們也應(yīng)該認識到集團訴訟也存在著一些不容忽視的問題的。比如集團訴訟采用默示原則確定代表人參加訴訟雖然簡化了訴訟程序，但是在沒有集團成員明確委托授權(quán)的情況下就使得判決的效力及于所有的集團成員，有時可能會損害集團成員的利益；此外，采用集團訴訟的方式對法官的素質(zhì)要求非常高，因為對于集團成員來說，集團訴訟程序簡便，但是對法院來說，需要解決很多復(fù)雜的問題，要確定代表人的資格，要理清集團成員相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系等等。
（二）德國團體訴訟制度
德國的團體訴訟也是解決群體性糾紛的一種方式，但它與美國集團訴訟不同，德國的團體訴訟是允許具有某些條件的法人作為原告來參加訴訟。這一制度的特點在于：
1.德國團體訴訟規(guī)定的原告為法人，而不是具有共同利益關(guān)系的具體的個人來當代表。法人團體被賦予了當事人資格去參加訴訟，團體內(nèi)部的成員沒有參加訴訟的訴權(quán)，成員想要通過訴訟來得到損害賠償就必須依附于法人，使法人代表其參加訴訟，獲得賠償。
2.“德國團體訴訟中法人有作為原告提出訴訟的資格，這一訴權(quán)的來源是德國的經(jīng)濟法，而不是德國的民事訴訟法�！� 德國在經(jīng)濟法中規(guī)定，有關(guān)團體若想取得團體訴訟的訴權(quán)，要具備以下條件：第一，具有權(quán)利能力；第二，團體訴訟中法人在訴訟中要保護的利益需為內(nèi)部成員的利益，而不能是法人自身的利益；第三，法人作為適格原告參加訴訟時要提供相應(yīng)的擔保；第四，對團體的成員的數(shù)量也有一定的限制，要求成員達到一定的數(shù)量，該團體才能獲得進行團體訴訟的訴權(quán)，要有一定的可代表性。
3.這一點是團體訴訟最主要的特征，即德國團體訴訟所起到的功能價值在于預(yù)防。德國的團體訴訟是不能提起損害賠償之訴的，它只能針對他人的禁止性行為提起以不作為請求權(quán)為基礎(chǔ)的不作為之訴，請求法院判決停止他人的不法行為。如果法人團體想要以成員的名義提起損害賠償之訴，可以，但必須要有成員的明確授權(quán)，成員作為委托人委托團體提起損害賠償之訴，判決的效力歸于委托人。 通過上面的論述，可以看出德國團體訴訟是團體作為單一主體的訴訟，這點與美國的集團訴訟相比，簡化了許多程序上的技術(shù)性難題，但是也可以看出團體訴訟最大的一個缺陷，那便是不能提起損害賠償之訴，只能起到預(yù)防作用，而對于成員受損害的救濟功能卻沒有涉及。
�。ㄈ┤毡镜倪x定當事人制度
日本在證券侵權(quán)民事訴訟中規(guī)定了選定當事人制度，我國臺灣也選擇了這一制度，這一制度的具體特征如下：
1.當事人必須是多人時才能采用這一制度，因為只有數(shù)量上達到一定程度，單個主體單獨訴訟存在一定困難時才有選定當事人制度的必要性。選定代表人以后，以代表人自己的名義來參加訴訟，其他人則不參加訴訟，被選定的代表人的訴訟行為即代表所有共同利益人的訴訟行為，法院和對方當事人也只和選定的代表進行訴訟行為，法院所作判決的效力及于所有共同利益人，但是對于重大的關(guān)系到實質(zhì)利益的訴訟行為如承認訴訟請求、撤回、和解等要經(jīng)過全體共同利益人一致同意，否則為無效訴訟行為。
2.采用這一制度的前提條件是提起訴訟的當事人之間具有共同的利益。必須是有利害關(guān)系的具有共同利益的當事人選擇代表進行訴訟，這種訴訟既包括必要共同訴訟或類似于必要共同訴訟的形式即如果受損害的利益人沒有訴訟能力，那么可以聯(lián)合其他利益人進行選定當事人形式的共同訴訟。這是對不具備訴訟資格的小額當事人的一種保護，因為小額投資者很可能會因為損失數(shù)額較小而沒有訴訟資格，當他們沒有訴訟資格時采用這種訴訟形式聯(lián)合他人進行共同訴訟，就能夠有機會獲得賠償。
3.選定的代表人要得到共同利益人的特別授權(quán)。訴訟代表人的選取要經(jīng)過共同利益人中的大多數(shù)人的同意，選取的代表人須為共同利益人之中的一員。
日本的選定當事人訴訟制度和美國的集團訴訟制度之間有很多的相似之處：（1）二者都是訴訟代表制，都是由訴訟代表參加訴訟來確定整個集體或所有共同利益人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（2）二者都具有救濟功能，都能夠提起損害賠償之訴，這就不同于德國團體訴訟只具有預(yù)防功能。但是也應(yīng)看到二者之間還是存在著很大的區(qū)別的：第一，選定當事人制度更類似于必要共同訴訟的形式，是共同訴訟形式的一種擴張，而美國的集團訴訟制度則是獨立的當事人都有訴訟的權(quán)利能力，是獨立的當事人訴訟。第二，美國的集團訴訟制度不需要經(jīng)過集團成員的授權(quán)，采取默示原則，只要不明確提出異議，即視為參加訴訟并要承擔訴訟后果，而日本的選定當事人制度對于選定的當事人的訴訟行為要經(jīng)過所有共同利益人的特別授權(quán)。
三、我國證券侵權(quán)民事訴訟現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┪覈砣嗽V訟制度存在的問題
我國雖然規(guī)定了適用于證券侵權(quán)民事訴訟采用代表人訴訟制度，但是在實踐中卻缺乏可操作性，以至于在我國目前實踐案例中極少出現(xiàn)過證券侵權(quán)民事訴訟的案例，究其原因，主要是存在著以下問題：
第一，我國代表人訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不合理，缺乏實踐上的可行性。主要表現(xiàn)在代表人訴訟制度中的權(quán)利人登記程序和選定代表人的方式上缺乏可操作性。首先，登記程序極為繁瑣，而且必須親自到法院登記。由于我國采用的是明示登記原則，即必須經(jīng)過權(quán)利登記這一法定程序，才能成為代表人訴訟的當事人，這樣其實是不利于保護證券欺詐行為中的受損害人的，尤其是對于小額受侵權(quán)者來說，讓他們?yōu)榱溯^小的金額而跑去異地的法院去進行權(quán)利登記，訴訟成本可能就遠遠大于受損害的金額了，所以從這個角度來看，權(quán)利登記的程序是不利于保護小額權(quán)益人的。其次，我國規(guī)定的是先有當事人推選訴訟代表，推選不成的與法院協(xié)商，協(xié)商不成的由法院指定，從這條規(guī)定中可以看出我國選定訴訟代表的首要方式是推選，但是這種方式的規(guī)定實踐中卻形同虛設(shè)，因為要讓處于不同地域完全不了解對方的當事人來推選出一個訴訟代表其實是很困難的。即使推選出來以后，如果訴訟代表想要處分實質(zhì)性權(quán)利如承認訴訟請求、和解、上訴等要經(jīng)過全體當事人的特別授權(quán)，而法院也要對所有的特別授權(quán)書進行審查，這對法院來說也是一項艱巨的任務(wù)。
第二，實踐中代表人訴訟案件數(shù)量很少，其中一個重要原因在于法官對考核功績的追求。因為我國司法系統(tǒng)對法官或法院一般都設(shè)有考核機制，而辦案數(shù)量是其中的一個重要的影響考核成績的因素，所以相比較成員眾多的一個代表人訴訟，法院更傾向于拆分成個別訴訟來辦理案件。
第三，關(guān)于訴訟代表人制度適用條件的規(guī)定存在著法律漏洞。我們都認識到，證券民事侵權(quán)訴訟中適用訴訟代表人制度要符合一些條件，但是具體要求具備哪些條件，我國法律法規(guī)并沒有作出明確的規(guī)定，這就給實踐中適用此制度帶來了困難。
�。ǘ┩晟莆覈C券民事訴訟制度的思考
上文中已經(jīng)提出了我國證券民事訴訟制度所面臨的問題，那么關(guān)于我國民事訴訟制度的構(gòu)建，在緒論中已經(jīng)提到了學(xué)界的三種觀點，而我認為這三種觀點都不能完全解決問題，我認為目前應(yīng)該在堅持代表人訴訟制度的基礎(chǔ)上綜合借鑒美國團體訴訟、德國集團訴訟中適合我國國情的優(yōu)勢制度來完善我國的證券民事訴訟制度。
原因在于：（1）第一種觀點認為應(yīng)全面引進集團訴訟制度，但是這是不符合我國國情的，不管是從社會觀念的差別來看，還是法官的素質(zhì)以及法院的獨立性來看，我國同美國都存在著本質(zhì)的區(qū)別，而這些要素是集團訴訟的必備土壤，所以全面引進集團訴訟是不可行的。（2）第二種觀點，只提到了在堅持訴訟代表人制度下引進美國集團訴訟，而我覺得德國的團體訴訟模式中也有可以為我國訴訟代表人制度借鑒吸收的地方。（3）第三種觀點認為，要完全摒棄訴訟代表人制度，通過綜合其他三種訴訟形式，創(chuàng)建一種新的訴訟模式。我認為目前來說，這一觀點缺乏可行性。因為訴訟代表人制度是基于我國國情創(chuàng)建，縱使有很多缺陷，但只要加以完善規(guī)定，是可以加以適用的，沒有必要完全摒棄。
那么具體來說，如何在訴訟代表人制度的基礎(chǔ)上，通過借鑒美國集團訴訟，德國團體訴訟來對其進行完善呢？
第一，將代表人訴訟制度的前提條件加以拓寬。我國目前對訴訟代表人制度適用范圍的規(guī)定是“訴訟標的是同一種類”，這大大縮小了制度的適用范圍，削弱了訴訟代表人制度的功能，可借鑒美國集團訴訟的規(guī)定，將制度的適用范圍擴大為有共同的事實問題或法律問題的相關(guān)人。 第二，取消前置程序中的權(quán)利登記程序。權(quán)利登記程序不僅繁瑣復(fù)雜，增加了權(quán)利人進行訴訟的成本使得小額權(quán)利人消極處分權(quán)利，而且對于法院審查也是一項艱巨的任務(wù)，所以可以嘗試拋棄權(quán)利登記程序，而采取明示退出程序，即權(quán)利人通過明示退出來取消自己作為代表人訴訟中當事人的資格。
第三，借鑒德國的團體訴訟制度。如前文所表述的，團體訴訟有其獨特的優(yōu)勢，可以避免很多復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。我國可仿照臺灣的做法設(shè)立一個類似中國消費者權(quán)益保護協(xié)會的機構(gòu)，該機構(gòu)主要負責為投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，接受投資者賦予的訴訟實施全權(quán)，以保護投資者的利益。這個機構(gòu)既可以以自己的名義提起停止侵害之訴，也可以接受權(quán)利者的委托提起損害賠償之訴。
四、結(jié)論
本文對證券民事賠償制度進行了探討，主要分析了民事賠償制度所涉及的一般理論問題包括歸責原則、因果關(guān)系的認定、適格原告的認定以及損害賠償?shù)挠嬎惴椒�。同時重點討論了證券民事賠償制度的實現(xiàn)方式問題，通過民事訴訟的方式來實現(xiàn)證券民事賠償，具體訴訟模式的選擇是我國證券民事賠償制度所面臨的最大問題。本文就通過對美國集團訴訟模式，德國團體訴訟模式，日本的選定當事人訴訟模式進行對比分析，并結(jié)合我國的實際情況，提出了完善我國民事賠償訴訟制度的一些建議。當然，本文的討論尚處于初步階段，很多看法觀點很不成熟，希望以后一一改進。
注釋：
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