芻議互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)公有領(lǐng)域的保護(hù)問題
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一、互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)公有領(lǐng)域保護(hù)中的問題簡述
近來，隨著我國資本市場的不斷發(fā)展，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展與傳播，互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)得到了迅速的發(fā)展�；ヂ�(lián)網(wǎng)以其技術(shù)上、商業(yè)模式上的創(chuàng)新優(yōu)勢，給金融信息服務(wù)業(yè)注入新的血液，帶動了金融信息服務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展。一時(shí)之間，互聯(lián)網(wǎng)金融成為炙手可熱的話題。然而，行業(yè)的迅速發(fā)展刺激企業(yè)之間競爭加劇，由此帶來了一系列新問題――其中，一些企業(yè)利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進(jìn)行軟件登記等，阻礙了金融信息服務(wù)行業(yè)的公平競爭，具體而言：
其一，對金融信息服務(wù)行業(yè)及行業(yè)內(nèi)的公司而言，目前國內(nèi)金融軟件產(chǎn)品的功能模塊以及信息的組織形式是由整個行業(yè)內(nèi)的各個公司共同努力總結(jié)、創(chuàng)造，并根據(jù)客戶的意見和需求進(jìn)行不斷修改和完善而形成的。近來，部分匯集了大家共同努力的信息成果被某些公司進(jìn)行登記，這對其他公司是極大的不公平。而且，這也嚴(yán)重削弱了行業(yè)各種創(chuàng)新成果產(chǎn)生的基礎(chǔ)，阻礙創(chuàng)新的競爭產(chǎn)品的推出，不利于行業(yè)內(nèi)公司集中精力進(jìn)行技術(shù)和服務(wù)創(chuàng)新，以滿足客戶不斷增長的需求。
其二，對上游數(shù)據(jù)供應(yīng)商而言，在金融信息服務(wù)企業(yè)使用的數(shù)據(jù)和信息中，證券信息主要來自上交所、深交所等單位，行業(yè)信息主要來自統(tǒng)計(jì)部門。金融信息服務(wù)企業(yè)對這些數(shù)據(jù)并沒有獨(dú)創(chuàng)性，也即沒有對這些數(shù)據(jù)享有著作權(quán)的基礎(chǔ)。
其三，對金融信息軟件用戶而言，某些公司利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進(jìn)行軟件登記，通過設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)壁壘而排斥市場競爭，限制金融信息軟件用戶的選擇權(quán)，會損害廣大用戶和整個資本市場的利益。
二、知識產(chǎn)權(quán)法對公有領(lǐng)域的界定
關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)法對公有領(lǐng)域的界定，需要從以下兩個維度進(jìn)行考量。
（一）理論上公有領(lǐng)域的界定
關(guān)于公有領(lǐng)域的含義，在我國學(xué)者之間存在非常廣泛的爭議，主要分為狹義和廣義兩種。狹義的知識產(chǎn)權(quán)法中的公有領(lǐng)域是指原來受法律保護(hù)但后來因過期而不再受保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)客體。這種解釋主要是從保護(hù)期限的角度論述了公有領(lǐng)域的特征，并強(qiáng)調(diào)處于公有領(lǐng)域的智慧成果是不受保護(hù)的。廣義上的公有領(lǐng)域則不限于此，還包括其他內(nèi)容。例如，有學(xué)者認(rèn)為，公有領(lǐng)域是知識產(chǎn)權(quán)法不予保護(hù)的思想及其他智慧成果。比如，政府文件等不受著作權(quán)法保護(hù)的作品，作品中不受保護(hù)的思想內(nèi)容，不符合雙邊條約或多邊條約規(guī)定的保護(hù)要件的外國作品等等，都處于公有領(lǐng)域。在我國，學(xué)者們比較傾向于廣義的解釋，如有學(xué)者認(rèn)為，“公有領(lǐng)域基本上指不受知識產(chǎn)權(quán)（包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)）保護(hù)或者知識產(chǎn)權(quán)效力所不及的材料方面”，還有學(xué)者認(rèn)為，“公有領(lǐng)域是從專有權(quán)中剝離出的可以為公眾自由利用的部分”。
因此，在對“公有領(lǐng)域”這一概念作解釋時(shí)應(yīng)注意把握如下特征：第一，從知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利角度而言，公有領(lǐng)域是不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域；第二，從公眾的權(quán)利角度而言，公有領(lǐng)域是社會公眾可以自由利用的領(lǐng)域；第三，就客體而言，知識產(chǎn)權(quán)法中的公有領(lǐng)域是針對智慧成果而言，而不是針對土地、房屋等有形財(cái)產(chǎn)；第四，從范圍上而言，公有領(lǐng)域包括已超過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限的智慧成果以及不符合法律保護(hù)要求的智慧成果等。因此，在此我們可以將公有領(lǐng)域定義為：公有領(lǐng)域是指不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)、可以為社會公眾自由利用的智慧成果的集合。
（二）實(shí)在法上公有領(lǐng)域的界定
在立法上，我國對知識產(chǎn)權(quán)法的公有領(lǐng)域的界定在不同的法律中有不同的表現(xiàn)，具體包括如下幾個方面：
第一，著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域。我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)法不適用于法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡(luò)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式，規(guī)定著作權(quán)的保護(hù)“延及表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。這些規(guī)定將法律法規(guī)等納入著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域，并且思想、原理等也被界定為著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域，公眾可以自由利用。除此之外，超過著作權(quán)法保護(hù)期限的作品也即進(jìn)入了公有領(lǐng)域。
第二，專利法中的公有領(lǐng)域。我國專利法規(guī)定，對科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)不授予專利權(quán)。因此，在專利法中，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、動植物品種、疾病的診斷和治療方法、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)不能獲得專利權(quán)而不受保護(hù)；超過保護(hù)期限的發(fā)明專利不受保護(hù)；不符合創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性等條件的發(fā)明成果不受保護(hù)；不按規(guī)定辦理專利申請手續(xù)的發(fā)明不受保護(hù)；不符合國際公約或雙邊條約規(guī)定的保護(hù)條件的發(fā)明不能受到保護(hù)。這些規(guī)定都屬于對專利法中的公有領(lǐng)域的表述。
第三，商標(biāo)法中的公有領(lǐng)域。我國商標(biāo)法第十條規(guī)定，同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的，同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外，同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外，與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外，同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的，帶有民族歧視性的，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效；第十一條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；其他缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，但以上標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊；第十二條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊。第十一條、第十二條中規(guī)定的不得注冊商標(biāo)的情形，其原則恰恰是因?yàn)榍址噶松唐坊蚍⻊?wù)的公有領(lǐng)域，如果對僅有本商品的通用名稱、圖形、型號等注冊，則除該注冊商標(biāo)持有人外的其他企業(yè)被剝奪了使用本商品的通用名稱、圖形、型號等的權(quán)利，有悖于法律的公平正義理念。因此，未注冊的商標(biāo)一般不受商標(biāo)法保護(hù)；不具備顯著性的或者后來顯著性退化的普通詞匯及圖形不受商標(biāo)法保護(hù)；未依法辦理注冊手續(xù)的商標(biāo)不受商標(biāo)法保護(hù)；不符合國際公約或雙邊條約規(guī)定的保護(hù)條件的商標(biāo)不受商標(biāo)法保護(hù)；超過保護(hù)期限而未續(xù)展的商標(biāo)不受商標(biāo)法保護(hù)。 此外，在商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等其他領(lǐng)域，法律也對公有領(lǐng)域作了具體的規(guī)定。值得注意的是，以上法律對公有領(lǐng)域的界定是列舉式的規(guī)定，必然存在一些法律漏洞或隨著社會發(fā)展出現(xiàn)法律空白。因此，在判斷特定標(biāo)的是否屬于公有領(lǐng)域時(shí)，還需結(jié)合公有領(lǐng)域的概念、特征等理論，具體情況具體分析。
三、對于上述軟件登記行為是否構(gòu)成侵占公有領(lǐng)域的分析
如前所述，公有領(lǐng)域是指不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的智慧成果可以為社會公眾自由利用。公有領(lǐng)域是社會公眾可以自由利用的領(lǐng)域，它不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，一般包括已經(jīng)超過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限的智慧成果以及不符合知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)要求的智慧成果等。
判斷上述利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進(jìn)行軟件登記的行為，是否入侵了知識產(chǎn)權(quán)法的公共領(lǐng)域，首先要看是否屬于法律明確規(guī)定不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍。表面上看，該種軟件不屬于著作權(quán)法第五條規(guī)定的不具有著作權(quán)的客體。但是，著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，而構(gòu)成作品的核心是具有獨(dú)創(chuàng)性。而該金融軟件產(chǎn)品的信息組織形式和功能模塊是由行業(yè)內(nèi)各公司共同努力總結(jié)和創(chuàng)造，根據(jù)客戶的需求長時(shí)間不斷完善而形成的，并不是某些公司獨(dú)立創(chuàng)造的結(jié)果，所以并不具有獨(dú)創(chuàng)性。如果其進(jìn)行登記的軟件的某些功能模塊、軟件表現(xiàn)形式與行業(yè)內(nèi)其他公司的作品具有差異，并且系其獨(dú)立創(chuàng)造的結(jié)果，那么可以就該功能模塊、軟件表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)，而不應(yīng)就軟件整體進(jìn)行著作權(quán)登記。否則，將限制行業(yè)內(nèi)其他公司的使用權(quán)，是對其他公司的不公平，這將對整個行業(yè)的發(fā)展構(gòu)成障礙，也不利于保護(hù)軟件的消費(fèi)者即證券、信托等中介機(jī)構(gòu)以及個體消費(fèi)者的合法利益。
目前，部分公有領(lǐng)域的知識和信息被某些公司進(jìn)行著作權(quán)登記、計(jì)算機(jī)軟件登記，嚴(yán)重削弱了行業(yè)各種創(chuàng)新成果產(chǎn)生的基礎(chǔ)，阻礙創(chuàng)新的競爭產(chǎn)品的推出，不利于行業(yè)內(nèi)公司集中精力進(jìn)行技術(shù)和服務(wù)創(chuàng)新，也不利于滿足客戶不斷增長的需求，對整個行業(yè)發(fā)展構(gòu)成了極大阻礙。
四、關(guān)于加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)公有領(lǐng)域保護(hù)的建議
在互聯(lián)網(wǎng)與資本市場的蓬勃發(fā)展以及由此催生的互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法的公有領(lǐng)域，維護(hù)整個互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)的公共利益，達(dá)到公有知識與知識產(chǎn)權(quán)的平衡，這些顯得尤為重要。
�。ㄒ唬┘訌�(qiáng)公有領(lǐng)域的保護(hù)
作為不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)、智慧成果可以為社會公眾自由利用的領(lǐng)域，公有領(lǐng)域的保護(hù)，是保護(hù)人們的創(chuàng)作之源，以及保護(hù)社會公眾的文化權(quán)利的基礎(chǔ)。維護(hù)公有領(lǐng)域不受知識產(chǎn)權(quán)法入侵，方能使社會公眾能夠合理利用社會文明成果，從社會文化的進(jìn)步中分享福利。盡管在知識產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的保護(hù)具有非常重要的理論價(jià)值和顯示意義，但目前在國內(nèi)外的相關(guān)事件中，侵占公有領(lǐng)域的行為比比皆是，這些都嚴(yán)重地?fù)p害了社會公眾的利（下轉(zhuǎn)第54頁）（上接第52頁）益，使公有領(lǐng)域陷入空前的危機(jī)。因此必須明確公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的界定與界限，維護(hù)公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡。
（二）維護(hù)公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡
知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域，是針對人類的智慧創(chuàng)作物而言的兩個方面。知識產(chǎn)權(quán)就是由智力勞動者在公有領(lǐng)域的元素上施加智力勞動后產(chǎn)生的具有新價(jià)值的成果，而依法獲得的專有權(quán)利；公有領(lǐng)域則是公眾依據(jù)法律規(guī)定可以自由使用的智慧創(chuàng)作物所組成的集合。知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域，是既對立又統(tǒng)一的兩個領(lǐng)域。正確認(rèn)識并正確處理二者之間的關(guān)系，不僅關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)制度能否得到更多支持的問題，而且也關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)制度如何完善的問題。一方面，知識產(chǎn)權(quán)是從公有領(lǐng)域中分離出來的，就是對公有領(lǐng)域的圈占，知識產(chǎn)權(quán)所有人從中獲得獨(dú)占利益，就是對社會公眾利益的侵占。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對公有領(lǐng)域的貢獻(xiàn)減少了，使許多本應(yīng)當(dāng)為公眾共享的智慧創(chuàng)作物在很長的時(shí)間內(nèi)被私人獨(dú)占。
長期以來，我國比較側(cè)重對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)；相比之下，對公有領(lǐng)域的關(guān)注則比較少。隨著經(jīng)濟(jì)文化的不斷發(fā)展以及知識時(shí)代、信息時(shí)代的到來，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)確實(shí)更加重要。但是公有領(lǐng)域關(guān)系到整個社會的經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利、以及整個社會的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展，對公有領(lǐng)域的保護(hù)是萬萬不可忽略的。而且在新時(shí)代背景下，公有領(lǐng)域更加容易受到知識產(chǎn)權(quán)入侵，金融信息軟件登記的事件就是很好的例子。
�。ㄈ┍Ｗo(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)中的公有領(lǐng)域
互聯(lián)網(wǎng)背景下的金融信息服務(wù)業(yè)，呈現(xiàn)出公有領(lǐng)域更易遭受知識產(chǎn)權(quán)入侵的特點(diǎn)，因此更應(yīng)加強(qiáng)保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)中的公有領(lǐng)域，維護(hù)公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡。
第一，在理念上，糾正長期以來注重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而忽略公有領(lǐng)域保護(hù)的觀念，重視對公有領(lǐng)域的保護(hù)。之前只強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，沒有保護(hù)容易被知識產(chǎn)權(quán)入侵的公有領(lǐng)域。由于知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，權(quán)利人必然積極維護(hù)自己的合法權(quán)益；而公有領(lǐng)域是公共利益，沒有特定的受益人，因此，在公有領(lǐng)域受到侵犯時(shí)一般很少有人會站出來施以維護(hù)。
第二，在立法上，進(jìn)一步地完善知識產(chǎn)權(quán)制度，最大限度地限制或者減少人們將公有領(lǐng)域的元素直接地或者只是作少許加工后獲得知識產(chǎn)權(quán)，以排除普通社會公眾使用而達(dá)到獨(dú)占利益的目的，平衡保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與維護(hù)公有領(lǐng)域之間的關(guān)系。
第三，在司法上，從司法觀念上糾正片面強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的“強(qiáng)保護(hù)”理念，切實(shí)根據(jù)現(xiàn)行法律進(jìn)行案件審理，不隨意擴(kuò)大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍的解釋，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域的在司法上的平衡。
作為我國七個戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之一的信息技術(shù)業(yè)，與作為率先開始數(shù)字化的行業(yè)的金融業(yè)，信息服務(wù)行業(yè)在金融業(yè)具有明顯的優(yōu)勢，金融信息服務(wù)業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間無限廣闊。在此背景下，在互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展中，平衡知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域的利益，既能保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，又維護(hù)行業(yè)內(nèi)的公共利益，才能形成技術(shù)創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新的良好氛圍，使行業(yè)內(nèi)企業(yè)各盡其能，公平競爭，銳意創(chuàng)新，切實(shí)提高用戶滿意度，更好地服務(wù)資本市場和服務(wù)投資者。
