淺談“憲法是公法”范式的文化危機
2016-04-13 18:37:35 安裝信息網(wǎng)
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論文摘要：憲法是公法”是一種源自西方社會的觀念。人類社會及其憲法的發(fā)展不可能永遠定格于近現(xiàn)代這個特定的歷史時期，憲法的發(fā)展也必然會突破以近現(xiàn)代憲法現(xiàn)象為抽象對象的經典憲法定義所揭示的“憲法是公法”的觀念。從整個人類社會歷史發(fā)展過程中審視憲法，而不是以西方文化中心論而以世界文化為背景審視憲法時，“憲法是公法”理論范式的文化局限和危機就會清晰浮現(xiàn)。立足中國憲法國情，堅持具有自身特色和自主品格的研究路徑，是我國憲法學研究的必然要求。
論文關鍵詞：憲法,公法,范式,文化
“憲法是公法”，這是一種源自近代西方社會的觀念，經由幾百年的發(fā)展演變，不論是素有公私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系，還是對公私法不作嚴格區(qū)分的英美法系，兩大法系的學者基本上已廣為接受該觀念。該觀點最為簡潔經典的表述是：憲法是控制國家權力、保障公民權利的根本法；公民基本權利標明了國家權力運行的邊界；“凡權力未分立權利未保障的社會便沒有憲法”。該觀點與“憲政”、“國家根本法”等觀念緊密聯(lián)系，而且“憲政”、“控制國家”等術語幾乎成為演繹近現(xiàn)代憲法含義的經典代名詞。在本文中，筆者的旨趣并不是要一一羅列注明有關該觀點的論文、著述及出處，西方汗牛充棟般的文獻非本文所能承載，何況單純的資料累加也無助于實現(xiàn)知識增量與思想突破。鑒此，筆者擬采用托馬斯·庫恩的“范式”理論，將“憲法是公法”觀提煉為一種理想類型，簡要分析該觀念賴以存在的理論基礎、據(jù)以適用的認知模式以及憑以依托的制度架構，并據(jù)此從憲法文化的視角剖析“憲法是公法”觀的局限性。
一、“憲法是公法”觀的理論范式
“范式”（Paradigm）是美國科學哲學家托馬斯·庫恩歷史主義科學哲學的核心概念，它用以表示一種理解系統(tǒng)、一種理論框架、一種方法論以及一種學術傳統(tǒng)。范式概念是庫恩范式理論的核心，而范式從本質上講是一種理論體系。范式只是一個理論假設，它是根據(jù)經驗事實提出來的。自托馬斯·庫恩1962年在《科學革命的結構》中提出“范式”概念以后,在社會科學的研究中學者們普遍采用了“范式”的概念，以尋找研究問題的系統(tǒng)的思考方式與思維框架。庫恩認為，范式是常規(guī)科學所賴以運作和成立的理論基礎和實踐規(guī)范。由于社會現(xiàn)象的復雜性與意識形態(tài)性，學者們研究某一問題時必然涉及普遍接受和運用的概念、模式、基本的理論框架與研究方法等。憲法學作為社會科學的組成部分，在理論研究與實踐發(fā)展過程中也需要確立共同的“研究范式”，以保持憲法學理論基礎和實踐規(guī)范的統(tǒng)一。將范式引入憲法學研究的學術意義在于：促使憲法學研究的革命化，憲法學理論的變革是通過范式的替換最終實現(xiàn)的；同時促進憲法學研究群體化，構筑學術合力。消解憲法學研究的私人化色彩，增強對話交流的共同語境，從而使憲法學研究的人力資源得以最有效的組合和配置。
從思想淵源上看，自然法思想和社會契約論奠定了“憲法是公法”觀的理論價值基礎。正如英國學者勞特派特指出的那樣，“如果沒有自然法體系和自然法先知者的學說，近代憲法和近代國際法都不會有今天這個樣子。在自然法的幫助下，歷史教導人類走出中世紀的制度進入近代的制度�！弊匀环ㄕ軐W可追溯到柏拉圖的理念論、亞里士多德的自然正義論以及斯多葛派的自然法思想。它認為存在一種普遍的、永恒的自然法則，而且一切個人、國家和制定法都必須遵循。這一理論模式一直為后來的自然法哲學所繼承。在此基礎上，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等人為代表的古典自然法學派結合當時歐洲各國的政治現(xiàn)實，形成了一整套具有嶄新政治法律內涵的法哲學體系。它以自然權利和自然法原則為理論核心，以社會契約和憲政國家為其政治結論，對封建專制主義進行無情的批判，對未來憲政社會進行天才的設計，為資產階級民族國家相繼創(chuàng)立憲政制度奠定思想理論基礎。
從制度架構看，公法與私法的二元劃分是“憲法是公法”范式的制度基礎。關于公法與私法劃分的標準與根據(jù)，可謂是古今中外的法學家中一個長期爭論不休至今仍未達成共識的問題，學界目前尚無定論�！恫既R克法律辭典》對公法和私法的含義分別是這樣界定的：公法是有關國家組織、國家與其人民關系、公職人員對國家和其他公職人員所負責任以及國家與國家關系的法律，是界定政府運作或政府與個人、社會團體及法人之間權利義務的法律分類；私法是公法的對應詞，它是調整市民與市民之間關系的法律，或者是在權利附著的主體與義務聯(lián)系的主體均為私人的情況下，有關定義、立法及權利實現(xiàn)的法律。有意思的是，盡管關于公法與私法的界定及劃分標準林林種種，不一而足，但是，“憲法是公法”的觀點基本上不存在較大的爭論。約翰·亨利·梅利曼指出：“憲法性法律和行政法構成了被大陸法系國家稱之為公法的基本內容�！庇⒚婪ㄏ邓^的公法一般也將憲法包含其中。在1832年的《法理學》講義中，奧斯丁（JohnAustin）對公法和私法作了區(qū)分，并指出了公法的兩大組成部分：憲法和行政法。他認為所謂私法就是分配私人之間權利和義務的法律，不直接涉及公共權力的行使；所謂公法就是關于公共權力的配置等及政府與人民關系的法。臺灣地區(qū)學者謝瑞智對公法的解釋是：“‘私法’的對稱。即規(guī)定國家與國家間，或國家與私人間公權關系的法律。如國際法、刑法、刑事訴訟法、行政法及憲法等均屬之。”荷蘭學者認為，“憲法對個人之間的關系幾乎沒有影響，也不包括調整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則�！薄皯椃嫵闪艘粋�國家公法的核心，即使不是法律規(guī)范的頂端。”
二、憲法文化的涵義
什么是文化？1952年，美國的人類學家克魯博（A·L·Kroeber）和克拉克洪(ClydeKluckhohn)寫了一本名為《文化：關于概念和定義的探討》的書，在該書中，他們作了詳細的統(tǒng)計:自1871年至1951年80年里，關于文化的定義共有164條之多。 英國文化人類學的愛德華·泰勒（E·B·Tylor）是現(xiàn)代第一個界定文化的學者，他認為：“文化是復雜的整體,它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及其它作為社會一分子所習得的任何才能與習慣，是人類為使自己適應其環(huán)境和改善其生活方式的努力的總成績�！泵绹娜祟悓W家克拉克洪從結構分析的角度出發(fā)，認為文化分為顯性文化和隱性文化兩大結構，隱性結構層面的文化包括心理、觀念和思想等內容；顯性結構層面的文化包括規(guī)范、制度及組織結構和設施等內容。
憲法文化是文化的一種，它是指基于商品經濟、民主政治、理性文化的綜合作用而產生的關于憲法和憲法結構等的認識總和。憲法文化有廣義和狹義之分，廣義憲法文化是指憲法意識形態(tài)以及與之相適應的憲法制度、組織和結構的總和；狹義的憲法文化是指僅僅涉及廣義憲法文化的一部分，是對憲法的認識、態(tài)度、信仰、評價、思想和期待，憲法文化僅指涉及思想觀念等主觀認識的部分。廣義的憲法文化與廣義的文化概念相適應，更能全面地反映特定時期的憲法以及憲法現(xiàn)象的的全貌，因此，本文采取了廣義憲法文化的內容安排。憲法文化從結構上可分為四個層次：一是憲法思想，包括傳統(tǒng)憲法思想、外來憲法思想以及現(xiàn)代憲法思想等；二是憲法規(guī)范，包括規(guī)范形成過程、規(guī)范效力范圍以及規(guī)范自身的結構特征等；三是憲法意識，指社會主體對憲法的認識、情感與信任態(tài)度；四是憲法評價，指對憲法價值的認同感與憲法實施過程與社會效果的判斷。孟德斯鳩認為：“一個國家的政治制度必須與它的更為廣泛的社會環(huán)境結合起來加以考察，把他們孤立起來并不能使他們得到恰當?shù)姆治龊驮u價，這是因為，他們與那個社會的文化和社會心理特征的聯(lián)系對理解他們如何起作用是至關重要的�！�
一個國家和社會對憲法的尊重與信任，必須仰賴憲法制度良好的支持和憲法文化觀念的認同。博登海默指出，“法律是一個民族文化的重要部分�！彼_維尼認為，“法律如同一個民族特有的語言、生活方式和素質一樣，具有一種固定的性質，它與一個民族特有的機能和習慣具有不可分割的聯(lián)系。它融于一個民族的共同信念和民族意識之中。”這就提出了法律與民族傳統(tǒng)有深刻的內在聯(lián)系這一命題。也就是說，法律的存在方式、運作模式和實現(xiàn)機制及效果都深深植根于民族的傳統(tǒng)之中，而根植于民族歷史傳統(tǒng)的法律則因其久遠的歷史沿襲和傳承關系而獲得了民眾的普遍的信仰和依從。
三、西方憲政中心論批判
眾所周知，憲政并非華夏中國本土的產品。一般而言，憲政理論的核心就是對公共權力的制約。憲政本身意味著對政府權力的限制。從憲政產生的文化背景來看，它是西方文化的產物，根源于其文化傳統(tǒng)，有其獨特的價值、語境和話語。在西方復合式的政治結構中，憲政概念與民主、共和有著各自的價值指向。民主的基礎是人民主權和“多數(shù)人統(tǒng)治比少數(shù)人統(tǒng)治好”的政治假定。民主的最大功效是為大眾提供參與的框架和程序保證，它的最高價值目標是政治的公正。憲政主要是通過設計某些制度以限制政治權力的行使，其目標是“避免暴政”。憲政是對多數(shù)民主制的防御性限制，它通過限制民主共和制下的政府權力及其運作以保證個人自由的私人空間。共和在價值目標上與民主也是不同的。共和關心的是普遍的和共同的福扯，它所追求的是公民在理念上的“平等”。由此，這些內容漸被人們賦予了普適性價值。
基于近代憲法普適性價值的理論預設，一些國家在本國的政治實踐中，自覺或不自覺地開始了嫁接移植西方憲政的運動。認為憲政是西方世界“饋贈”給全人類的禮物。甚至，有人認為現(xiàn)代化就是西化�；厥滓话俣嗄陙淼闹茟棜v程，從康有為到孫中山，一部部憲法和憲法性文件演澤的卻是中國憲政飄渺無駐的命運和英雄悲歌。憲政被中國知識分子當作富國強民和克服專制的工具，人們不厭其煩地試圖通過設計完美的憲法文本實現(xiàn)憲政價值和文明，但是憲政仍然沒有在中國內在生成。相反，連玩弄權術的軍閥政客們竟然也學會用刺刀挑起憲政的新衣來粉飾“太平”。梁治平先生一語中的：中國行憲之難在于憲政理論與制度出自西方而非本土。
在德語中，“禮物”（gift）同時也是毒藥（Gift）。托克維爾在論及美國的憲法時，就曾憂心忡忡地告誡人們，對于美國人而言是“禮物”的美國憲法很可能對其他國家和民族乃是一劑“毒藥”。然而，伴隨著西方經濟的強勢擴張，憲政以及自由憲法也日漸成為一種核心話語和宏大敘事。這種僅限于西方文化圈范圍內的制度安排被人們賦予了太多的普適性價值。人們似乎遺忘了托克維爾的忠告，遺忘了西方憲政并不是一種孤立的存在物，而是與民主、共和相結合的一種復合式政治架構，并且有其獨特的價值、語境和話語。詹姆斯·Ｗ·西瑟指出，西方學者在描述其政府統(tǒng)治形式時，常常用自由民主、憲政共和等一些復合詞來表述，用上述單純一個概念去表征西方的政治架構和政治文化是不確切的，質言之，西方的政治形式既不單純是憲政的，也不單純是民主或共和的。在憲法學中，使用沒有經過話語轉換的“憲政”概念，會影響和沖淡憲法在本國已有的語境和話語體系，阻滯憲法學的健康發(fā)展。 然而，人們似乎更在意的是西方的政治、經濟、軍事的實力，除去曾經被迫的殖民文化統(tǒng)治外，在世界民族革命運動普遍成功之后，很多非西方法系的國家和地區(qū)受“西方文化優(yōu)越論”的影響，認為法律制度的現(xiàn)代化意味著歐化和西化，形成了本土文化虛無主義。
對于“西方憲法中心論”的質疑，當代西方學者在論述整個的法律制度與文化時，實際上已經給出了明確的論斷。伯爾曼認為，現(xiàn)代西方的法律文化本身已經開始懷疑傳統(tǒng)法律幻想的普遍有效性，尤其是它對的非西方文化的有效性。與此同時，卡爾·施米特對這種現(xiàn)象也曾作出精辟而深刻的分析，他指出，基于政治上的原因，經常會出現(xiàn)這樣一種情況：只有符合憲法的某一特定理想的東西才被稱為“真正的”或“純粹的”憲法；這樣就產生了一個特殊的、與眾不同的憲法概念。于是，每個國家就不再自然而然地擁有一部憲法；一些國家有憲法，一些國家是“憲政”國家，另一些國家則是“無憲法的”國家。人們甚至談論“憲政的國家憲法”，亦即一種合憲的國家憲法。緊接著，卡爾·施米特對這種突出的意義上的、因一種特定內容而被稱為憲法的“憲法”提出了委婉的擔憂，“將理想的憲法概念與其他憲法概念摻雜在一起，或者將各種不同的憲法概念結合在一起，很容易產生混亂和模糊性。”換言之，如果我們把承載特定價值的憲法視為一種絕對意義的憲法概念，則將犯一個以偏概全、盲人摸象的錯誤。我們不能用近現(xiàn)代的經典憲法，把它作為一個標準來衡量或判斷別的憲法，或者談某一個國家有無憲法，或某一國家的憲法是好的還是不好的。伴隨著現(xiàn)代憲法的產生與發(fā)展，憲法已突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現(xiàn)象。盡管晚生外發(fā)步入現(xiàn)代化行列的國家的憲法具有明顯的派生性特點（即派生憲法），但這些國家在接納憲法的制度安排的同時也將本國的文化納入到了憲法的語境中，從而賦予了憲法新的、不同于近代憲法的文化內涵。而近代憲法及其理論以其特有的價值觀、模式化的憲政體制和嚴格的憲法主義形式，不認同甚至拒斥憲法的這種新的文化內涵，以至使其不可避免地具有文化的局限性。
四、憲法文化的本土化訴求拒斥“西方中心論”
在法哲學的意義上，我們認識法律僅僅掌握知識與體系是不夠的，法哲學要求人們采取一種更加包羅廣泛的立場：必須普遍地把法作為人類文化現(xiàn)象來觀察。人類共同生活的法秩序是普遍存在的文化現(xiàn)象，哪里有社會共同體，哪里就有法。法雖然是普遍存在的文化現(xiàn)象，但卻并非統(tǒng)一的文化現(xiàn)象�！胺ā碧幱诓煌奈幕�，意義迥然，作用各異，作為統(tǒng)一的制度意義上的“法”是不存在的，相反，人類文化史向我們顯示的是多種多樣的法律形態(tài)，它們相互并存，次繼發(fā)展，貫穿于整個的、我們甚至無法統(tǒng)觀全貌的人類歷史。
當我們立足于法哲學的視野認識憲法現(xiàn)象和憲法文化時，一個清晰的結論就會躍然紙面：憲法文化的歷史是多種多樣的形態(tài)，憲法文化的未來也必將是多元多樣的趨勢。憲法文化的多元化趨勢意味著“非西方憲法文化”的崛起。我國已有學者在這一領域作了開創(chuàng)性研究。非西方憲法文化是世界憲法文化的不可分割的組成部分。我國的憲法文化當然也屬于這一領域。這就要求我國的憲法學研究應當基于自身的現(xiàn)象與問題，從憲法文本上使用和提煉憲法解釋理論的概念；從中國憲法的歷史、邏輯、體制和語言使用習慣等方面，創(chuàng)設必要的概念和話語并作符合中國憲法解釋理論需要的界定在比較研究的過程中，對涉及外國憲法、外國憲法學和國際條約的話語和概念轉換。
在當代世界憲法文化潮流中，中國憲法學保持其生命力的基礎與出發(fā)點是堅持與發(fā)展憲法學理論體系的本土化特色。中國憲法學的本土化是指中國憲法學理論體系與憲法思想的主體性，即按照中國人的主體意志，在憲法學理論中正確地反映優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化與歷史經驗，使之成為解釋與解決中國社會憲法現(xiàn)象的學說。中國憲法實踐的特殊性從客觀上要求富有文化性、實踐性的理論，以達到憲法理論與憲法實踐的協(xié)調。中國憲法學的本土化趨勢從客觀上要求實現(xiàn)憲法理論的中國化，使憲法學體系成為能夠正確描述和解釋中國社會運行中各種憲法現(xiàn)象的知識體系。由于各國的傳統(tǒng)文化、憲法生長的歷史環(huán)境以及憲政實現(xiàn)的具體過程不同，憲法現(xiàn)象存在的形態(tài)也不盡相同。憲法理論所具有的一般性價值并不能為各國解決具體憲法現(xiàn)象提供普遍性的理論依據(jù)與可行的方案。根據(jù)孟德斯鳩的看法，共同體在他們的文化特征上有巨大的差異，適合于一個共同體的政治制度在另一個共同體中未必會起作用。一個共同體的特定法律必須適合于賦予這個以生命并為它組織成一個社會集體提供目的的“精神”。因此，當我們從國外借鑒的憲法學理論時，就必須通過本國文化的加工與開發(fā)過程，使借鑒的意義轉化為調整憲法實踐的具體的理論。
我們不會一味地排斥某一類憲法文化，同時，我們也不應一味地將某一類憲法文化奉若神明，而應兼收并蓄，如果某種憲法文化有助于推進我國憲法文化的建設和發(fā)展，我們就可以批判地吸收和借鑒。在憲法國際化、全球化的背景下，我們應當堅持憲法多元化與本土化的協(xié)同發(fā)展，以最終實現(xiàn)憲法文化的現(xiàn)代化。在全球化時代背景下，憲法文化的全球化是建構現(xiàn)代文明秩序的必然要求，中西憲法文化的交融也將更加深入。在這交融的過程中，“全體國家、民族的文化都是在吸收、融合優(yōu)秀外來文明的基礎上發(fā)展壯大的，而且，那些關于學習、借鑒優(yōu)秀外來文明的國家和民族總是能夠保持繁榮昌盛”，尤其是在全球化的時代背景下，我們應對各種憲法文化采取一種更加開放和平等的態(tài)度，在憲法文化的交融過程中，大膽地借鑒他人成功的經驗和優(yōu)秀的成果，使外來的憲法文化能夠發(fā)展成為個性化的、具有本民族特色、符合本國國情的和法治建設的憲法文化，使本國的憲法文化建設符合世界憲法文化發(fā)展的潮流和特征。
五、結語
從某種意義上講，我國的憲法文化只有堅持本土化的研究路徑，才能真正開創(chuàng)出屬于自己的憲法學理論，才能為世界憲法文化的繁榮與發(fā)展做出自己應有的貢獻。換句話說，只有具備民族特色，才能屬于全人類和全世界；否則，只能遭致拾人牙慧、步人后塵的命運。因此，我們在進行憲法學思考和研究時，在建構具有中國特色的、屬于自己的憲法學理論與憲法文化時，應當有一種清醒的“民族自覺”意識。
論文關鍵詞：憲法,公法,范式,文化
“憲法是公法”，這是一種源自近代西方社會的觀念，經由幾百年的發(fā)展演變，不論是素有公私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系，還是對公私法不作嚴格區(qū)分的英美法系，兩大法系的學者基本上已廣為接受該觀念。該觀點最為簡潔經典的表述是：憲法是控制國家權力、保障公民權利的根本法；公民基本權利標明了國家權力運行的邊界；“凡權力未分立權利未保障的社會便沒有憲法”。該觀點與“憲政”、“國家根本法”等觀念緊密聯(lián)系，而且“憲政”、“控制國家”等術語幾乎成為演繹近現(xiàn)代憲法含義的經典代名詞。在本文中，筆者的旨趣并不是要一一羅列注明有關該觀點的論文、著述及出處，西方汗牛充棟般的文獻非本文所能承載，何況單純的資料累加也無助于實現(xiàn)知識增量與思想突破。鑒此，筆者擬采用托馬斯·庫恩的“范式”理論，將“憲法是公法”觀提煉為一種理想類型，簡要分析該觀念賴以存在的理論基礎、據(jù)以適用的認知模式以及憑以依托的制度架構，并據(jù)此從憲法文化的視角剖析“憲法是公法”觀的局限性。
一、“憲法是公法”觀的理論范式
“范式”（Paradigm）是美國科學哲學家托馬斯·庫恩歷史主義科學哲學的核心概念，它用以表示一種理解系統(tǒng)、一種理論框架、一種方法論以及一種學術傳統(tǒng)。范式概念是庫恩范式理論的核心，而范式從本質上講是一種理論體系。范式只是一個理論假設，它是根據(jù)經驗事實提出來的。自托馬斯·庫恩1962年在《科學革命的結構》中提出“范式”概念以后,在社會科學的研究中學者們普遍采用了“范式”的概念，以尋找研究問題的系統(tǒng)的思考方式與思維框架。庫恩認為，范式是常規(guī)科學所賴以運作和成立的理論基礎和實踐規(guī)范。由于社會現(xiàn)象的復雜性與意識形態(tài)性，學者們研究某一問題時必然涉及普遍接受和運用的概念、模式、基本的理論框架與研究方法等。憲法學作為社會科學的組成部分，在理論研究與實踐發(fā)展過程中也需要確立共同的“研究范式”，以保持憲法學理論基礎和實踐規(guī)范的統(tǒng)一。將范式引入憲法學研究的學術意義在于：促使憲法學研究的革命化，憲法學理論的變革是通過范式的替換最終實現(xiàn)的；同時促進憲法學研究群體化，構筑學術合力。消解憲法學研究的私人化色彩，增強對話交流的共同語境，從而使憲法學研究的人力資源得以最有效的組合和配置。
從思想淵源上看，自然法思想和社會契約論奠定了“憲法是公法”觀的理論價值基礎。正如英國學者勞特派特指出的那樣，“如果沒有自然法體系和自然法先知者的學說，近代憲法和近代國際法都不會有今天這個樣子。在自然法的幫助下，歷史教導人類走出中世紀的制度進入近代的制度�！弊匀环ㄕ軐W可追溯到柏拉圖的理念論、亞里士多德的自然正義論以及斯多葛派的自然法思想。它認為存在一種普遍的、永恒的自然法則，而且一切個人、國家和制定法都必須遵循。這一理論模式一直為后來的自然法哲學所繼承。在此基礎上，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等人為代表的古典自然法學派結合當時歐洲各國的政治現(xiàn)實，形成了一整套具有嶄新政治法律內涵的法哲學體系。它以自然權利和自然法原則為理論核心，以社會契約和憲政國家為其政治結論，對封建專制主義進行無情的批判，對未來憲政社會進行天才的設計，為資產階級民族國家相繼創(chuàng)立憲政制度奠定思想理論基礎。
從制度架構看，公法與私法的二元劃分是“憲法是公法”范式的制度基礎。關于公法與私法劃分的標準與根據(jù)，可謂是古今中外的法學家中一個長期爭論不休至今仍未達成共識的問題，學界目前尚無定論�！恫既R克法律辭典》對公法和私法的含義分別是這樣界定的：公法是有關國家組織、國家與其人民關系、公職人員對國家和其他公職人員所負責任以及國家與國家關系的法律，是界定政府運作或政府與個人、社會團體及法人之間權利義務的法律分類；私法是公法的對應詞，它是調整市民與市民之間關系的法律，或者是在權利附著的主體與義務聯(lián)系的主體均為私人的情況下，有關定義、立法及權利實現(xiàn)的法律。有意思的是，盡管關于公法與私法的界定及劃分標準林林種種，不一而足，但是，“憲法是公法”的觀點基本上不存在較大的爭論。約翰·亨利·梅利曼指出：“憲法性法律和行政法構成了被大陸法系國家稱之為公法的基本內容�！庇⒚婪ㄏ邓^的公法一般也將憲法包含其中。在1832年的《法理學》講義中，奧斯丁（JohnAustin）對公法和私法作了區(qū)分，并指出了公法的兩大組成部分：憲法和行政法。他認為所謂私法就是分配私人之間權利和義務的法律，不直接涉及公共權力的行使；所謂公法就是關于公共權力的配置等及政府與人民關系的法。臺灣地區(qū)學者謝瑞智對公法的解釋是：“‘私法’的對稱。即規(guī)定國家與國家間，或國家與私人間公權關系的法律。如國際法、刑法、刑事訴訟法、行政法及憲法等均屬之。”荷蘭學者認為，“憲法對個人之間的關系幾乎沒有影響，也不包括調整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則�！薄皯椃嫵闪艘粋�國家公法的核心，即使不是法律規(guī)范的頂端。”
二、憲法文化的涵義
什么是文化？1952年，美國的人類學家克魯博（A·L·Kroeber）和克拉克洪(ClydeKluckhohn)寫了一本名為《文化：關于概念和定義的探討》的書，在該書中，他們作了詳細的統(tǒng)計:自1871年至1951年80年里，關于文化的定義共有164條之多。 英國文化人類學的愛德華·泰勒（E·B·Tylor）是現(xiàn)代第一個界定文化的學者，他認為：“文化是復雜的整體,它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及其它作為社會一分子所習得的任何才能與習慣，是人類為使自己適應其環(huán)境和改善其生活方式的努力的總成績�！泵绹娜祟悓W家克拉克洪從結構分析的角度出發(fā)，認為文化分為顯性文化和隱性文化兩大結構，隱性結構層面的文化包括心理、觀念和思想等內容；顯性結構層面的文化包括規(guī)范、制度及組織結構和設施等內容。
憲法文化是文化的一種，它是指基于商品經濟、民主政治、理性文化的綜合作用而產生的關于憲法和憲法結構等的認識總和。憲法文化有廣義和狹義之分，廣義憲法文化是指憲法意識形態(tài)以及與之相適應的憲法制度、組織和結構的總和；狹義的憲法文化是指僅僅涉及廣義憲法文化的一部分，是對憲法的認識、態(tài)度、信仰、評價、思想和期待，憲法文化僅指涉及思想觀念等主觀認識的部分。廣義的憲法文化與廣義的文化概念相適應，更能全面地反映特定時期的憲法以及憲法現(xiàn)象的的全貌，因此，本文采取了廣義憲法文化的內容安排。憲法文化從結構上可分為四個層次：一是憲法思想，包括傳統(tǒng)憲法思想、外來憲法思想以及現(xiàn)代憲法思想等；二是憲法規(guī)范，包括規(guī)范形成過程、規(guī)范效力范圍以及規(guī)范自身的結構特征等；三是憲法意識，指社會主體對憲法的認識、情感與信任態(tài)度；四是憲法評價，指對憲法價值的認同感與憲法實施過程與社會效果的判斷。孟德斯鳩認為：“一個國家的政治制度必須與它的更為廣泛的社會環(huán)境結合起來加以考察，把他們孤立起來并不能使他們得到恰當?shù)姆治龊驮u價，這是因為，他們與那個社會的文化和社會心理特征的聯(lián)系對理解他們如何起作用是至關重要的�！�
一個國家和社會對憲法的尊重與信任，必須仰賴憲法制度良好的支持和憲法文化觀念的認同。博登海默指出，“法律是一個民族文化的重要部分�！彼_維尼認為，“法律如同一個民族特有的語言、生活方式和素質一樣，具有一種固定的性質，它與一個民族特有的機能和習慣具有不可分割的聯(lián)系。它融于一個民族的共同信念和民族意識之中。”這就提出了法律與民族傳統(tǒng)有深刻的內在聯(lián)系這一命題。也就是說，法律的存在方式、運作模式和實現(xiàn)機制及效果都深深植根于民族的傳統(tǒng)之中，而根植于民族歷史傳統(tǒng)的法律則因其久遠的歷史沿襲和傳承關系而獲得了民眾的普遍的信仰和依從。
三、西方憲政中心論批判
眾所周知，憲政并非華夏中國本土的產品。一般而言，憲政理論的核心就是對公共權力的制約。憲政本身意味著對政府權力的限制。從憲政產生的文化背景來看，它是西方文化的產物，根源于其文化傳統(tǒng)，有其獨特的價值、語境和話語。在西方復合式的政治結構中，憲政概念與民主、共和有著各自的價值指向。民主的基礎是人民主權和“多數(shù)人統(tǒng)治比少數(shù)人統(tǒng)治好”的政治假定。民主的最大功效是為大眾提供參與的框架和程序保證，它的最高價值目標是政治的公正。憲政主要是通過設計某些制度以限制政治權力的行使，其目標是“避免暴政”。憲政是對多數(shù)民主制的防御性限制，它通過限制民主共和制下的政府權力及其運作以保證個人自由的私人空間。共和在價值目標上與民主也是不同的。共和關心的是普遍的和共同的福扯，它所追求的是公民在理念上的“平等”。由此，這些內容漸被人們賦予了普適性價值。
基于近代憲法普適性價值的理論預設，一些國家在本國的政治實踐中，自覺或不自覺地開始了嫁接移植西方憲政的運動。認為憲政是西方世界“饋贈”給全人類的禮物。甚至，有人認為現(xiàn)代化就是西化�；厥滓话俣嗄陙淼闹茟棜v程，從康有為到孫中山，一部部憲法和憲法性文件演澤的卻是中國憲政飄渺無駐的命運和英雄悲歌。憲政被中國知識分子當作富國強民和克服專制的工具，人們不厭其煩地試圖通過設計完美的憲法文本實現(xiàn)憲政價值和文明，但是憲政仍然沒有在中國內在生成。相反，連玩弄權術的軍閥政客們竟然也學會用刺刀挑起憲政的新衣來粉飾“太平”。梁治平先生一語中的：中國行憲之難在于憲政理論與制度出自西方而非本土。
在德語中，“禮物”（gift）同時也是毒藥（Gift）。托克維爾在論及美國的憲法時，就曾憂心忡忡地告誡人們，對于美國人而言是“禮物”的美國憲法很可能對其他國家和民族乃是一劑“毒藥”。然而，伴隨著西方經濟的強勢擴張，憲政以及自由憲法也日漸成為一種核心話語和宏大敘事。這種僅限于西方文化圈范圍內的制度安排被人們賦予了太多的普適性價值。人們似乎遺忘了托克維爾的忠告，遺忘了西方憲政并不是一種孤立的存在物，而是與民主、共和相結合的一種復合式政治架構，并且有其獨特的價值、語境和話語。詹姆斯·Ｗ·西瑟指出，西方學者在描述其政府統(tǒng)治形式時，常常用自由民主、憲政共和等一些復合詞來表述，用上述單純一個概念去表征西方的政治架構和政治文化是不確切的，質言之，西方的政治形式既不單純是憲政的，也不單純是民主或共和的。在憲法學中，使用沒有經過話語轉換的“憲政”概念，會影響和沖淡憲法在本國已有的語境和話語體系，阻滯憲法學的健康發(fā)展。 然而，人們似乎更在意的是西方的政治、經濟、軍事的實力，除去曾經被迫的殖民文化統(tǒng)治外，在世界民族革命運動普遍成功之后，很多非西方法系的國家和地區(qū)受“西方文化優(yōu)越論”的影響，認為法律制度的現(xiàn)代化意味著歐化和西化，形成了本土文化虛無主義。
對于“西方憲法中心論”的質疑，當代西方學者在論述整個的法律制度與文化時，實際上已經給出了明確的論斷。伯爾曼認為，現(xiàn)代西方的法律文化本身已經開始懷疑傳統(tǒng)法律幻想的普遍有效性，尤其是它對的非西方文化的有效性。與此同時，卡爾·施米特對這種現(xiàn)象也曾作出精辟而深刻的分析，他指出，基于政治上的原因，經常會出現(xiàn)這樣一種情況：只有符合憲法的某一特定理想的東西才被稱為“真正的”或“純粹的”憲法；這樣就產生了一個特殊的、與眾不同的憲法概念。于是，每個國家就不再自然而然地擁有一部憲法；一些國家有憲法，一些國家是“憲政”國家，另一些國家則是“無憲法的”國家。人們甚至談論“憲政的國家憲法”，亦即一種合憲的國家憲法。緊接著，卡爾·施米特對這種突出的意義上的、因一種特定內容而被稱為憲法的“憲法”提出了委婉的擔憂，“將理想的憲法概念與其他憲法概念摻雜在一起，或者將各種不同的憲法概念結合在一起，很容易產生混亂和模糊性。”換言之，如果我們把承載特定價值的憲法視為一種絕對意義的憲法概念，則將犯一個以偏概全、盲人摸象的錯誤。我們不能用近現(xiàn)代的經典憲法，把它作為一個標準來衡量或判斷別的憲法，或者談某一個國家有無憲法，或某一國家的憲法是好的還是不好的。伴隨著現(xiàn)代憲法的產生與發(fā)展，憲法已突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現(xiàn)象。盡管晚生外發(fā)步入現(xiàn)代化行列的國家的憲法具有明顯的派生性特點（即派生憲法），但這些國家在接納憲法的制度安排的同時也將本國的文化納入到了憲法的語境中，從而賦予了憲法新的、不同于近代憲法的文化內涵。而近代憲法及其理論以其特有的價值觀、模式化的憲政體制和嚴格的憲法主義形式，不認同甚至拒斥憲法的這種新的文化內涵，以至使其不可避免地具有文化的局限性。
四、憲法文化的本土化訴求拒斥“西方中心論”
在法哲學的意義上，我們認識法律僅僅掌握知識與體系是不夠的，法哲學要求人們采取一種更加包羅廣泛的立場：必須普遍地把法作為人類文化現(xiàn)象來觀察。人類共同生活的法秩序是普遍存在的文化現(xiàn)象，哪里有社會共同體，哪里就有法。法雖然是普遍存在的文化現(xiàn)象，但卻并非統(tǒng)一的文化現(xiàn)象�！胺ā碧幱诓煌奈幕�，意義迥然，作用各異，作為統(tǒng)一的制度意義上的“法”是不存在的，相反，人類文化史向我們顯示的是多種多樣的法律形態(tài)，它們相互并存，次繼發(fā)展，貫穿于整個的、我們甚至無法統(tǒng)觀全貌的人類歷史。
當我們立足于法哲學的視野認識憲法現(xiàn)象和憲法文化時，一個清晰的結論就會躍然紙面：憲法文化的歷史是多種多樣的形態(tài)，憲法文化的未來也必將是多元多樣的趨勢。憲法文化的多元化趨勢意味著“非西方憲法文化”的崛起。我國已有學者在這一領域作了開創(chuàng)性研究。非西方憲法文化是世界憲法文化的不可分割的組成部分。我國的憲法文化當然也屬于這一領域。這就要求我國的憲法學研究應當基于自身的現(xiàn)象與問題，從憲法文本上使用和提煉憲法解釋理論的概念；從中國憲法的歷史、邏輯、體制和語言使用習慣等方面，創(chuàng)設必要的概念和話語并作符合中國憲法解釋理論需要的界定在比較研究的過程中，對涉及外國憲法、外國憲法學和國際條約的話語和概念轉換。
在當代世界憲法文化潮流中，中國憲法學保持其生命力的基礎與出發(fā)點是堅持與發(fā)展憲法學理論體系的本土化特色。中國憲法學的本土化是指中國憲法學理論體系與憲法思想的主體性，即按照中國人的主體意志，在憲法學理論中正確地反映優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化與歷史經驗，使之成為解釋與解決中國社會憲法現(xiàn)象的學說。中國憲法實踐的特殊性從客觀上要求富有文化性、實踐性的理論，以達到憲法理論與憲法實踐的協(xié)調。中國憲法學的本土化趨勢從客觀上要求實現(xiàn)憲法理論的中國化，使憲法學體系成為能夠正確描述和解釋中國社會運行中各種憲法現(xiàn)象的知識體系。由于各國的傳統(tǒng)文化、憲法生長的歷史環(huán)境以及憲政實現(xiàn)的具體過程不同，憲法現(xiàn)象存在的形態(tài)也不盡相同。憲法理論所具有的一般性價值并不能為各國解決具體憲法現(xiàn)象提供普遍性的理論依據(jù)與可行的方案。根據(jù)孟德斯鳩的看法，共同體在他們的文化特征上有巨大的差異，適合于一個共同體的政治制度在另一個共同體中未必會起作用。一個共同體的特定法律必須適合于賦予這個以生命并為它組織成一個社會集體提供目的的“精神”。因此，當我們從國外借鑒的憲法學理論時，就必須通過本國文化的加工與開發(fā)過程，使借鑒的意義轉化為調整憲法實踐的具體的理論。
我們不會一味地排斥某一類憲法文化，同時，我們也不應一味地將某一類憲法文化奉若神明，而應兼收并蓄，如果某種憲法文化有助于推進我國憲法文化的建設和發(fā)展，我們就可以批判地吸收和借鑒。在憲法國際化、全球化的背景下，我們應當堅持憲法多元化與本土化的協(xié)同發(fā)展，以最終實現(xiàn)憲法文化的現(xiàn)代化。在全球化時代背景下，憲法文化的全球化是建構現(xiàn)代文明秩序的必然要求，中西憲法文化的交融也將更加深入。在這交融的過程中，“全體國家、民族的文化都是在吸收、融合優(yōu)秀外來文明的基礎上發(fā)展壯大的，而且，那些關于學習、借鑒優(yōu)秀外來文明的國家和民族總是能夠保持繁榮昌盛”，尤其是在全球化的時代背景下，我們應對各種憲法文化采取一種更加開放和平等的態(tài)度，在憲法文化的交融過程中，大膽地借鑒他人成功的經驗和優(yōu)秀的成果，使外來的憲法文化能夠發(fā)展成為個性化的、具有本民族特色、符合本國國情的和法治建設的憲法文化，使本國的憲法文化建設符合世界憲法文化發(fā)展的潮流和特征。
五、結語
從某種意義上講，我國的憲法文化只有堅持本土化的研究路徑，才能真正開創(chuàng)出屬于自己的憲法學理論，才能為世界憲法文化的繁榮與發(fā)展做出自己應有的貢獻。換句話說，只有具備民族特色，才能屬于全人類和全世界；否則，只能遭致拾人牙慧、步人后塵的命運。因此，我們在進行憲法學思考和研究時，在建構具有中國特色的、屬于自己的憲法學理論與憲法文化時，應當有一種清醒的“民族自覺”意識。
關鍵字：法律法學,臺灣
