91精品人妻互换日韩精品久久影视|又粗又大的网站激情文学制服91|亚州A∨无码片中文字慕鲁丝片区|jizz中国无码91麻豆精品福利|午夜成人AA婷婷五月天精品|素人AV在线国产高清不卡片|尤物精品视频影院91日韩|亚洲精品18国产精品闷骚

摘要：“SK-II”事件、“三鹿奶粉代言”、“侯耀華代言門(mén)”事件之后，虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任成為了社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)，關(guān)于這一問(wèn)題的討論也是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。本文介紹了否定說(shuō)的幾點(diǎn)理由并一一進(jìn)行批駁，闡述了虛假?gòu)V告代言人承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)，同時(shí)強(qiáng)烈呼吁加快修訂《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律的步伐，以維護(hù)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。
論文關(guān)鍵詞：廣告代言人,薦證廣告,連帶責(zé)任,立法缺失

　　一、“代言”究竟為何物

　�。ㄒ唬�“代言”的本質(zhì)含義

　　廣告作為媒介市場(chǎng)與受眾之間商業(yè)信息的重要載體，伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展而進(jìn)入繁榮時(shí)期，各種專家學(xué)者、演藝明星代言的廣告數(shù)不勝數(shù)。其實(shí)，“代言”并不是一個(gè)十分規(guī)范的用語(yǔ)，它從字面理解為代表別人發(fā)表言論，容易與“代理”混同。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《行政院公平交易委員會(huì)對(duì)于薦證廣告之規(guī)范說(shuō)明》的解釋，薦證廣告是指“任何以廣告主以外之他人，于廣告中以言詞或其他方式反映其對(duì)商品或服務(wù)之意見(jiàn)、信賴、發(fā)現(xiàn)或親身體驗(yàn)結(jié)果，制播而成之廣告”。凡在薦證廣告中對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能、功效等進(jìn)行推薦、證明的個(gè)人或組織皆為廣告薦證者，廣告代言人即典型的廣告薦證者。以世界上廣告業(yè)最為發(fā)達(dá)的美國(guó)為例，在其規(guī)范該類(lèi)廣告的、由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）制定的最為重要的法律規(guī)范FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising（《廣告薦證指南》）中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，endorsement一詞有“擔(dān)保、保證”之意，而testimonial一詞則有“證明書(shū)、推薦書(shū)”之意，可見(jiàn)，該類(lèi)廣告的本質(zhì)特征在于“推薦、證明”。

　　由于文化背景及交易習(xí)慣等因素使得我國(guó)一直使用“代言”一詞，其實(shí)質(zhì)是“薦證”，即“推薦、證明”。

　�。ǘ�）代言廣告的基本特征

　　1、公示公信性。代言廣告的受眾為一般公眾，該公共性特征使得代言廣告呈現(xiàn)公示公信的特征。公示公信性使虛假代言比一般違法行為具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這是對(duì)代言人的行為自由進(jìn)行必要限制的根本原因。

　　2、擔(dān)保性。代言人的代言系對(duì)商品或服務(wù)質(zhì)量的一種“隱性擔(dān)保”，令代言人承擔(dān)基本的擔(dān)保義務(wù)，這是“擔(dān)保”的必然負(fù)擔(dān)。

　　3、利益性。在商業(yè)廣告中，代言人通過(guò)廣告代言收取巨額報(bào)酬。在利益驅(qū)動(dòng)下，許多代言人（名人尤甚）淪為虛假薦證的工具，成為“廣告門(mén)”的主角。令代言人基于利益而為自由買(mǎi)單，符合法最基本的規(guī)范性要求。

　　二、虛假?gòu)V告代言人不承擔(dān)民事責(zé)任的幾點(diǎn)理由

　　關(guān)于廣告代言人是否需要為虛假?gòu)V告的代言行為承擔(dān)民事責(zé)任這一問(wèn)題，全國(guó)政協(xié)委員及影視界知名人士有不同的見(jiàn)解，法學(xué)、廣告學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多領(lǐng)域的專家及學(xué)者也紛紛撰文發(fā)表自己的觀點(diǎn)，主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種截然相反的主張。持否定觀點(diǎn)的理由大概有如下幾點(diǎn)：

　�。ㄒ唬┨摷�?gòu)V告代言人承擔(dān)民事責(zé)任缺乏法律依據(jù)

　　縱觀我國(guó)現(xiàn)行法，涉及廣告行業(yè)行為規(guī)制的法律主要包括《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《刑法》等，但法律責(zé)任主體僅局限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，廣告代言人被排除在責(zé)任主體范圍之外。盡管2009年6月1日生效的《食品安全法》以特別法的形式首次明確了虛假食品廣告中代言人的民事責(zé)任，但這并不能從根本上改變我國(guó)立法關(guān)于虛假?gòu)V告責(zé)任主體范圍過(guò)窄的根本缺陷。目前，追究非食品廣告例如醫(yī)療廣告、藥品廣告以及保健品虛假?gòu)V告中代言人的責(zé)任仍然缺乏明確的法律依據(jù)。

　�。ǘ�）虛假?gòu)V告中代言人的行為與消費(fèi)者的損害結(jié)果之間無(wú)必然的因果關(guān)系

　　虛假?gòu)V告中代言人與消費(fèi)者之間并無(wú)合同關(guān)系，所以沒(méi)有違約責(zé)任存在的可能。如果認(rèn)為代言人應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)證明虛假代言行為與消費(fèi)者的損害結(jié)果之間存在著必然的因果關(guān)系。然而，廣告只是宣傳、推銷(xiāo)產(chǎn)品和服務(wù)的一種手段而已，消費(fèi)者的損害結(jié)果是由質(zhì)量不合格或者有重大瑕疵的產(chǎn)品或者服務(wù)直接導(dǎo)致的，所以責(zé)任主體應(yīng)該是產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者以及服務(wù)的提供者。

　　（三）代言即代理，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)

　　代言就是 “傳話 ”, “代人講話 ”，代言人無(wú)權(quán)決定廣告的內(nèi)容，更加無(wú)從知曉廣告內(nèi)容的真實(shí)性，他（她）充其量就是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的代理人，利用自己的聲音、形象等向受眾宣傳產(chǎn)品或者服務(wù)。根據(jù)代理制度的基本原理，由此產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)。

　　三、關(guān)于以上觀點(diǎn)的批駁

　　（一）《廣告法》及現(xiàn)行的法律法規(guī)沒(méi)有把虛假?gòu)V告代言人作為責(zé)任主體進(jìn)行規(guī)制，這無(wú)疑是立法的缺失和立法者的疏漏。但是，僅僅因?yàn)榉�律沒(méi)有做出明確規(guī)定就免除虛假?gòu)V告中代言人的法律責(zé)任，這顯然有悖公平正義的精神，不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治秩序的要求。況且，《廣告法》第3、4條明確規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，不得含有虛假內(nèi)容欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，這是《廣告法》的基本原則。如果嚴(yán)格遵守某一法律規(guī)定將違背公平正義的價(jià)值理念，將與該部法律的基本原則發(fā)生沖突，則應(yīng)對(duì)這一規(guī)定的適用進(jìn)行矯正。

　�。ǘ�）對(duì)于廣告代言人的代言行為與消費(fèi)者權(quán)益受到損害的因果關(guān)系判定上，筆者認(rèn)為可以借鑒日本對(duì)此的操作方式，即肯定了廣告被害者追究出演者民事責(zé)任的訴權(quán)；并根據(jù)廣告中出演者的實(shí)際情況（出演者身份、知名度、經(jīng)歷、專攻領(lǐng)域及出演情況等）分別肯定或者否定了出演人員的侵權(quán)責(zé)任：若以廣告為契機(jī)進(jìn)行的交易行為給消費(fèi)者帶來(lái)比較嚴(yán)重的損失，且出演者在其中起到了幫助的作用，那么完全有可能根據(jù)民法條款來(lái)追究出演者的民事責(zé)任；對(duì)那些盡管在廣告中有出演行為，但本身僅僅充當(dāng)傳播企業(yè)信息的道具，沒(méi)有或者不可能發(fā)揮主導(dǎo)、主體作用的個(gè)人，否定了其民事責(zé)任，為廣告中的群眾演員以及一般形象代言人合理地參與廣告活動(dòng)留下了空間。

　�。ㄈ�） 廣告代言人作為商業(yè)廣告中重要的出演者 , 并不隸屬于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者或發(fā)布者 , 而是廣告法律關(guān)系中獨(dú)立的主體。盡管代言人與相關(guān)主體之間存在合同關(guān)系, 但其是以自己的名義、自己的形象向消費(fèi)者進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)的推薦，這種行為是獨(dú)立的, 由此, 決定了代言人存在獨(dú)立于其他廣告主體的侵權(quán)責(zé)任。另外， 明知或應(yīng)知廣告虛假仍參與薦證，究其本質(zhì)，是一種欺詐行為。關(guān)于欺詐與侵權(quán)的關(guān)系，自羅馬法以來(lái)，各國(guó)均把欺詐的損害作為侵權(quán)行為的內(nèi)容。在英美侵權(quán)行為法中，欺詐也是作為一種具體侵權(quán)行為被加以規(guī)定的。由此，虛假?gòu)V告代言人需要對(duì)受害的消費(fèi)者承擔(dān)由于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。

　　四、虛假?gòu)V告代言人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)

　　秉承公平、正義的法律基本理念審視廣告代言人的行為，對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制有著相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

　�。ㄒ唬� 公平原則

　　公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，它既是一項(xiàng)道德原則，也是一項(xiàng)法律原則。公平要求在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上利益應(yīng)均衡，合理分配權(quán)利義務(wù)，在責(zé)任面前要合理負(fù)擔(dān)。虛假?gòu)V告代言人從代言行為中獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，卻由于現(xiàn)行法律的缺失而無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，這顯然是有失公平的，于法理精神所不容。

　�。ǘ�） 權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則

　　馬克思有一個(gè)著名論斷：“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)。”這說(shuō)明，任何權(quán)利都不是絕對(duì)的、不受限制的。當(dāng)我們作為權(quán)利享有者行使權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)切記自己還是義務(wù)的履行者。廣告代言人有權(quán)參與產(chǎn)品或服務(wù)的代言活動(dòng)，有權(quán)獲得相應(yīng)的報(bào)酬，但同時(shí)也擔(dān)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，那就是保證自己通過(guò)廣告?zhèn)鬟f給消費(fèi)者的信息是真實(shí)的、可靠的，不得對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行誤導(dǎo)和欺騙。廣告代言人們一方面收獲著豐厚的回報(bào)，另一方面卻不負(fù)責(zé)的傳遞虛假信息，這是對(duì)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的肆意踐踏。

　　（三） 誠(chéng)實(shí)信用原則

　　誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體在民事活動(dòng)中要講究信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺，善意的行使權(quán)利和履行義務(wù)，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。廣告代言人在代言活動(dòng)中應(yīng)如實(shí)提供產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)信息，這是誠(chéng)信原則對(duì)代言人的要求，更是滿足消費(fèi)者知情權(quán)的要求。

　�。ㄋ模� 信賴?yán)�益保護(hù)原則

　　人們基于對(duì)代言人的信賴，代言人的代言行為往往會(huì)在公眾中產(chǎn)生“暈輪效應(yīng)”。人們?cè)谑袌?chǎng)中會(huì)自然的從對(duì)代言人形象的信賴進(jìn)而信賴其所代言的商品或服務(wù)。這種信賴是普通消費(fèi)大眾所共有的一種正常心理。如果代言人不正當(dāng)?shù)乩�用這種合理信賴，為了經(jīng)濟(jì)利益對(duì)其所代言的商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以保護(hù)消費(fèi)者的信賴?yán)�益�?br>
　　（五） 保護(hù)弱勢(shì)群體原則

　　消費(fèi)者由于信息不對(duì)稱、缺乏專業(yè)知識(shí)等因素而成為廣告代言鏈條中的弱勢(shì)群體，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的充分保護(hù)體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步，是法治國(guó)家的永恒追求，也是衡量社會(huì)法治程度的重要標(biāo)志，符合世界各國(guó)關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢(shì)。在虛假?gòu)V告活動(dòng)中，代言人未能起到一個(gè)理性人應(yīng)有的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，在沒(méi)有進(jìn)行基本審查的情況下，為了經(jīng)濟(jì)利益對(duì)消費(fèi)者作出誤導(dǎo)性的宣傳，對(duì)消費(fèi)者的人身健康、財(cái)產(chǎn)安全造成極大的威脅。如果不對(duì)此加以法律規(guī)制，就與保護(hù)弱勢(shì)群體的原則不相適應(yīng)。

　�。�六） 社會(huì)安全原則

　　大量的虛假?gòu)V告充斥著各種媒體和商業(yè)社會(huì)將對(duì)廣告行業(yè)的建設(shè)和社會(huì)安全造成不利的影響。它使得人與人之間喪失了基本的信任，取而代之的互相猜忌、爾虞我詐。正常心態(tài)的扭曲不僅嚴(yán)重威脅到廣告行業(yè)的發(fā)展，更加不利于社會(huì)的安全與穩(wěn)定。

　　五、關(guān)于《食品安全法》第55條的理解

　　2009年6月1日生效的《食品安全法》其中第55條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。 這個(gè)規(guī)定一在社會(huì)上公布以后，就引起了很強(qiáng)烈的反響。政協(xié)委員馮小剛在政協(xié)會(huì)議上反映，說(shuō)過(guò)去欺負(fù)老百姓，現(xiàn)在欺負(fù)到明星頭上來(lái)了。

　　關(guān)于《食品安全法》第55條的規(guī)定，筆者做出如下理解：

　　（一）《食品安全法》第55條講的是“任何社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人” 在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品要承擔(dān)連帶責(zé)任，并沒(méi)有專門(mén)針對(duì)明星。 “明星代言”這個(gè)詞是媒體為了吸引眼球而創(chuàng)造出來(lái)的，這個(gè)立法不是欺負(fù)明星，而是一視同仁的。任何人，包括組織和個(gè)人，主要是在明知和故意的狀態(tài)下，在推薦行為當(dāng)中傳遞了虛假的信息，造成消費(fèi)者損害的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

　�。ǘ�）關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)方式，《食品安全法》第55條規(guī)定虛假?gòu)V告代言人“與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”，并不是說(shuō)所有責(zé)任都由廣告代言人一人承擔(dān)，而是說(shuō)面對(duì)利益受損的消費(fèi)者，食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和廣告代言人是作為一個(gè)整體對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的，消費(fèi)者可以要求其中一人、多人或者全體承擔(dān)全部責(zé)任，被要求承擔(dān)責(zé)任者不得拒絕，這是連帶責(zé)任的內(nèi)涵。在對(duì)外承擔(dān)責(zé)任完畢之后，食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和廣告代言人又依據(jù)自己的過(guò)錯(cuò)和原因力來(lái)分擔(dān)責(zé)任。

　　根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為《食品安全法》第55條寫(xiě)得很好，它既沒(méi)有專門(mén)針對(duì)明星，也沒(méi)有課以不合理的責(zé)任。相反，它起到一定的阻嚇作用。當(dāng)生產(chǎn)商和銷(xiāo)售商要借助代言人做虛假的廣告宣傳時(shí)，代言人會(huì)掂量掂量利益與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系，如果他沒(méi)有把握，就不會(huì)去做這個(gè)廣告。最直接的效果是廣告減少，產(chǎn)品成本降低，受益的是消費(fèi)者。這是一個(gè)最起碼的作用。

　　綜上，廣告代言人為其虛假宣傳行為承擔(dān)民事責(zé)任是無(wú)庸置疑的，它有著堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。但是，僅僅依靠《食品安全法》中的幾個(gè)條文來(lái)規(guī)范今天隨處可見(jiàn)的虛假?gòu)V告是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，為了中國(guó)社會(huì)信用體系的建立，也為了維護(hù)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，立法部門(mén)應(yīng)該加快《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律的修訂，把廣告代言人納入到責(zé)任主體的范圍之內(nèi)，以避免司法實(shí)踐中屢屢駁回消費(fèi)者訴請(qǐng)廣告代言人承擔(dān)民事責(zé)任的尷尬局面再次發(fā)生。