談從占有到所有：芻議獲得顯著性商標(biāo)注冊的法哲學(xué)
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從占有到所有：獲得顯著性商標(biāo)注冊的法哲學(xué)反思
一、問題由來
盧梭說：“誰第一個把土地圈起來并想到說這是我的，而且找到一些頭腦簡單的人居然相信了他的話，誰就是文明社會的真正奠基人。”對獲得顯著性商標(biāo)予以注冊如同盧梭描述的圈地爭權(quán)關(guān)于所有權(quán)起源的狀況。商標(biāo)標(biāo)識可分為固有顯著性和不具有顯著性標(biāo)識，在五分法中描述性詞匯和通用名稱并不具有顯著性而不能直接申請注冊，只有獲得顯著性后才予以注冊。
二、當(dāng)前國家注冊行為的法理基礎(chǔ)分析
�。ㄒ唬﹪H條約及有關(guān)國家立法現(xiàn)狀
《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之五C（1）規(guī)定，決定一個商標(biāo)是否符合原屬國受保護的條件，必須考慮一切實際情況，特別是商標(biāo)已經(jīng)使用時間的長短�！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條中第一款規(guī)定：即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品和服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性，確認(rèn)其可否注冊。我國《商標(biāo)法》第11條第二款規(guī)定前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為注冊商標(biāo)。美國1946年《蘭哈姆法》規(guī)定通過使用獲得第二含義的商標(biāo)可以直接在主簿上注冊。
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原本沒有顯著性的描述性詞匯和通用名稱經(jīng)過使用者的長期使用而具有了不同于本來含義的含義，即所謂“第二含義”。如“五糧液”以前是對釀酒原料的描述，但現(xiàn)在是一種白酒商品的商標(biāo)，它已經(jīng)獲得了“五糧液”本義之外的含義，也就是只要它具有了標(biāo)識商品的功能，法律就予以注冊認(rèn)可。它所考量的是使用者的投入成本和消費本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://www.78375555.com收集整理者不被不良商家所蒙騙。
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它沒有考慮正在使用或可能需要使用這些描述性詞匯和通用名稱的“共有人”的利益;它也忽略了一個重要的必須滿足的前提：人類的語言中的描述性詞匯和通用名稱存量必須足以滿足全人類的全部需求。若是某個人對這些詞匯和通用名稱的使用不會使其他人的處境更壞，則不會產(chǎn)生利益紛爭問題，否則把改善一個物看作是賦予對它的全部所有權(quán)是沒有道理的。如果某人占有了某沙灘上的一點沙子，那么其他人不能像以前那樣使用這些沙子了，但是，仍有足夠的沙子供他們使用。然而，我們知道人類的語言是有限的，而在某行業(yè)或某專業(yè)領(lǐng)域的對產(chǎn)品或服務(wù)的描述性詞匯和通用名稱則更為有限。在這種情況下，法律對某個人使用描述性詞匯和通用名稱進(jìn)行注冊授權(quán)，則會使其他人的處境更壞，對此問題有必要從更宏觀的視野予以重新審視。
三、對描述性詞匯和通用名稱的占有使用的法哲學(xué)分析——人與物的關(guān)系之維度
物的占有與所有權(quán)的關(guān)系像一個歷史巨迷吸引了眾多的哲學(xué)大師對此問題的關(guān)注，下面試從哲學(xué)大師的論證思路來分析對描述性詞匯和通用名稱的占有使用的內(nèi)涵所在。
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英國政治哲學(xué)家洛克對財產(chǎn)權(quán)的取得具有最為經(jīng)典的闡釋。他從圣經(jīng)的啟示中開始論述，上帝將世上一切的事物歸人類共同所有，但只有通過某種劃撥方式歸私用，世上的事物對人類才有實際的用處，而這種劃撥方式就是在自然物里添加自己的勞動。因為人對自己的身體享有完全的所有權(quán)，當(dāng)人把勞動添加到某物后使該物脫離了自然狀態(tài)，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。描述性詞匯和通用名稱如同自然狀態(tài)的存在物為人類所共有。人類對某些描述性詞匯和通用名稱加以利用，就是對它們添加勞動的過程。通過宣傳廣告使其獲得第二含義后，就令其脫離自然的狀態(tài)從而取得了排斥他人的權(quán)利。
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康德把財產(chǎn)權(quán)稱之為外在的“我的和你的”。對外在物的占有分為感官領(lǐng)悟的占有和理智領(lǐng)悟的占有，前者稱感性的占有，后者是理性的占有�？档抡J(rèn)為真正的占有并非物質(zhì)上的占有，他說我沒有權(quán)利說蘋果是“我的”，如果我僅僅用手拿著它，除非我把它從手中放開，無論它在什么地方�？档抡J(rèn)為對外在物的占據(jù)只是個人的單方面意志活動，并不能證明外在的獲得是正當(dāng)?shù)�，除非個人意志被包含在一種絕對權(quán)威之中，即所有人的意志之中，所以它必須是一種聯(lián)合的和立法的意志。對描述性詞匯和通用名稱的占有使用是一種理性的占有，因為被占有物是非物質(zhì)性的，而法律主體對它們的初始使用依康德的哲學(xué)思想來分析乃是一種單方面的意志活動，并沒有和其他所有人進(jìn)行意志的協(xié)調(diào)，因此，并不具有必然的正當(dāng)性。只有國家法對法律主體的占有行為即獲得顯著性商標(biāo)予以注冊后，才完成由單方面意志到普遍意志的合法性轉(zhuǎn)換。
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黑格爾認(rèn)為人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使物成為我的東西。所有物可變?yōu)槿藗兯校驗槿司褪亲杂梢庵�，它是自在自為，而物作為對立的東西則不具有這些性質(zhì)。人對物僅有內(nèi)部表象或意志是不夠，還須取得對物的占有，其意志才獲得定在。對物的占有有時用身體，有時是給物以定形，有時是單純的標(biāo)志。黑格爾認(rèn)為占有只是完成物乃是我的東西，是意志對物的肯定關(guān)系。只有通過使用，物作為自在的否定的東西通過物的變化、消滅和消耗，而使我的需要得到實現(xiàn)時，所有權(quán)才最終得以實現(xiàn)。然而，物部分地或臨時地歸我使用，在物上有我的意志所不能貫穿的東西，存在著他人意志，則所有權(quán)不完整。所有權(quán)在本質(zhì)應(yīng)該是自由的、完整的所有權(quán)。描述性詞匯和通用名稱作為物不具有人的自由意志，都可以變?yōu)橹黧w的所有物。作為非物質(zhì)性的外在物，不可能用身體的方式占有或在物上面加上標(biāo)志，只能是通過廣告宣傳的方式以“定形”，以完成占有。法律主體僅宣布使用這些不具顯著性的描述性詞匯和通用名稱是不夠的，除了充分使用、使其變化外，還應(yīng)當(dāng)將自己的意志貫穿其上并排除其他人的意志才能使所有權(quán)得以實現(xiàn)。
（四）格老秀斯論證方式
格老秀斯被人同時尊稱為國際法和自然法之父。格老秀斯對占有取得所有權(quán)的主張是，任何特定時間持續(xù)占有對財產(chǎn)所有權(quán)而言是一個很大的難題，盡管時間是一個很重要的因素，但它本身卻沒有創(chuàng)設(shè)針對任何財產(chǎn)的特定所有權(quán)的真正效力。既然權(quán)利是由國內(nèi)法所設(shè)定的，那么就不是因為其長久地持續(xù)存在，而是因為國內(nèi)法的明確規(guī)定才賦予了它們以法律上的效力。所以依據(jù)格老秀斯的理論法律主體對自然狀態(tài)的外在物占有本身是不能產(chǎn)生所有權(quán)的效力的，必須有國內(nèi)法的確認(rèn)。對不具顯著性商標(biāo)長時間占有并不能產(chǎn)生合法性基礎(chǔ)，只有經(jīng)國家法律確認(rèn)才具有法律效力。
洛克的財產(chǎn)權(quán)理論是人通過勞動添加到物上而可以獲得所有權(quán)，但勞動添加并不是財產(chǎn)權(quán)的全部條件，另一個重要的前提就是必須為其他人留有足夠的份額�？档潞秃诟駹柖际�“意志說”：康德認(rèn)為單方面意志的對物的占有并不產(chǎn)生所有權(quán)，而是必須普遍的意志的同意，也即是其他人同意你的占有才能產(chǎn)生所有權(quán);黑格爾認(rèn)為占有只是完成了我對物的意志關(guān)系，還不能產(chǎn)生所有權(quán)，還必須在物上貫穿全部的意志，不存在他人的意志。格老秀斯認(rèn)為時間上持續(xù)占有不產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的效力，必須有國內(nèi)法的同意。他們的共同特點是所有權(quán)的產(chǎn)生是與其他人的利益關(guān)聯(lián)在一起的，關(guān)系到其他人的利益。占有只是將物脫離自然狀態(tài)，在物上體現(xiàn)人的意志，而脫離自然狀態(tài)后的歸屬問題則關(guān)涉到在人類中間如何分配資源的問題。
四、對描述性詞匯和通用名稱注冊的正義性分析——人與人的關(guān)系維度
從以上的分析中知道，洛克、康德、黑格爾、格老秀斯論證了取得所有權(quán)是有條件的，單純的占有并不是取得所有權(quán)的全部。占有只是在人與物之間架起了橋梁，所解決的是人與物之間的關(guān)系，而對人與人之間的分配關(guān)系如何解決則需要借助其他哲學(xué)家的分配正義理論來予以解讀。
�。ㄒ唬┝_爾斯論證方式
羅爾斯認(rèn)為每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)�，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。羅爾斯發(fā)展了洛克、盧梭的自然狀態(tài)理論，包含有無知之幕、互不關(guān)心、最低的最大限度規(guī)則三個基本設(shè)定。在羅爾斯看來，人們因為處于無知之幕中，有如囚徒的困境，從而只能遵循最低的最大限度規(guī)則，進(jìn)而得出兩個基本的正義原則：第一，每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當(dāng)?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利;第二，社會和經(jīng)濟的不平等被調(diào)解，使得人們有理由指望它們對每個人都有利，并且它們所設(shè)置的職務(wù)和崗位對所有人開放。所以，人們只能忍受財產(chǎn)上的不平等而不允許自由權(quán)和競爭機會的不平等。人們對這些公共資源：描述性詞匯及通用名稱的初始利用時人們是充分自由，每個人都有權(quán)使用占有，每個人都有競爭機會。在國家法介入之前可以說這是一種十分正義的使用原則，但是由于國家強制法介入，一切都發(fā)生了改變。商標(biāo)法盡管是有期限的，但它可以無限次的續(xù)展。某個描述性詞匯或通用名稱成為了某個人的特權(quán)而排斥其他人使用，所謂的自由和平等的競爭機會全部被扼殺。所以，國家對此的注冊行為是一種非正義的介入。
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諾奇克提倡的是最低限度的政府，國家的功能只限于保護個人業(yè)已取得的權(quán)利，而不能對個人權(quán)利進(jìn)行再分配。任何妨礙個人追求自己目標(biāo)的權(quán)利的政治權(quán)力都是侵犯人權(quán)的不合法和不正義的行為，判斷一項制度正義與否不是看它最大限度地滿足了人們的需要，而是看它是否保障每個人的個人權(quán)利。諾奇克的正義原則是如果每個人在分配中取得財產(chǎn)的人都擁有這樣的資格，那么這一分配便是正義的。依諾奇克的理論，國家只能保護個人的業(yè)已取得的權(quán)利，而不是對個人權(quán)利再行分配。在國家法對描述性詞匯及通用名稱的占有使用者予以注冊的行為實際上是對個人的權(quán)利在進(jìn)行再分配，當(dāng)國家把某項商標(biāo)權(quán)授予某個人的同時等于剝奪了其他人的使用權(quán)利，剝奪了其他人使用這些資源的資格，因而這種制度安排是不正義的。
�。ㄈ┕苏撟C方式
哈耶克不承認(rèn)存在所謂分配的正義，其不過乃是一種擬人化認(rèn)識進(jìn)路所產(chǎn)生的一個直接后果，分配正義乃是一種準(zhǔn)宗教性質(zhì)的迷信。正因為信奉了社會正義的這樣的新的道德價值，使得政府為了滿足越來越多的已學(xué)會使用社會正義這塊敲門磚來為自己謀利的特殊利益集團的要求而不得不使用的那種權(quán)力。而政府越是竭盡全力去實現(xiàn)某種可欲的分配模式，它們也就越是會把不同的個人和群體的地位置于它們的掌控之中。正義的概念對自生自發(fā)過程之結(jié)果是不適用的，一個自由社會中，個人和群體的地位不是任何人設(shè)計的結(jié)果，也不可以依據(jù)一項普遍適用的原則加以改變;經(jīng)濟競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結(jié)果。哈耶克認(rèn)為，干預(yù)是一種始終會干擾整體秩序并阻止整體秩序之各個部分進(jìn)行相互調(diào)適的行為;每項干預(yù)都會產(chǎn)生一項特權(quán)，因為這種干預(yù)行為乃是以犧牲其他人的利益的方式而確使某些人獲得利益的。我們可以把人們對描述性詞匯及通用名稱的使用視為一種自生自發(fā)秩序，其運行中會形成一種內(nèi)部規(guī)則，勿需要一種外部規(guī)則的干預(yù)。當(dāng)國家法披著正義的外衣，來保護使用者長時間的廣告投入成本、或者把消費者當(dāng)弱智容易被不良的商家所蒙騙而加以保護時，勢必將一種外部規(guī)則、外部秩序強加在內(nèi)部規(guī)則與內(nèi)生秩序之中。因而，國家法律對不具有顯著性的商標(biāo)予以注冊是一種對既定秩序的干預(yù)之不正義的行為。
因此，我們知道，任何以所謂社會正義的名義、用國家強制法律去改變一種既定的秩序的行為，都會使得部分人擁有某種特權(quán)而使其他人的利益受損，因此，國家所應(yīng)該做的是保護自由與競
