芻議電子商務(wù)合同的特殊性——與我國傳統(tǒng)合同相比較研究
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論文導(dǎo)讀:：電子商務(wù)合同的一般特征電子商務(wù)合同又稱電子合同。傳統(tǒng)合同法在規(guī)范電子商務(wù)合同時顯得捉襟見肘。在合同的不同階段均具有特殊性。
論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同，合同法，特殊性
一、 電子商務(wù)合同的一般特征電子商務(wù)合同又稱電子合同，所指的是以“數(shù)據(jù)電文”為形式擬定的合同。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年12月通過的《電子商務(wù)示范法》的定義：“數(shù)據(jù)電文”是指經(jīng)由電子手段，光學(xué)手段或類似手段生成、發(fā)送、接受或儲存的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。[①]電子商務(wù)合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面。1、無紙性，電子商務(wù)合同通常不是以原始紙張作為記錄的憑證，而是將信息和數(shù)據(jù)記錄在計算機中，或記錄在磁盤和軟盤等中介載體中，這種無紙性降低成本，加強文件周轉(zhuǎn)速度，但也存在弊端，電子數(shù)據(jù)易改動，且偽造改動后不留痕跡�！� 2、電子商務(wù)合同交易主體的虛擬化和廣泛化電子商務(wù)合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子商務(wù)合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。但這種虛擬性也導(dǎo)致了一些問題，如當事人的身份信譽度如何，對方是否是合格的民事主體電子商務(wù)論文，有無民事責(zé)任能力等，通過電腦都是難以確認的，其次，一方也很難認定收到的信息是否為對方當事人真實的意思表示。
3、電子商務(wù)合同具有技術(shù)性
電子商務(wù)合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，有別于傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子商務(wù)合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子商務(wù)合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標準，電子商務(wù)合同是無法實現(xiàn)和存在的。
4、電子商務(wù)合同信息傳遞的快速性
電子商務(wù)合同由于是采用數(shù)據(jù)信息的傳輸形式簽訂，速度極快，有利于當事人在市場行情千變?nèi)f化的情況下，抓住機遇，最大限度地減少時間浪費。但信息的快速傳遞也帶來了一些問題。如要約承諾的撤銷撤回問題。[②]
電子商務(wù)合同除了以上自身的一般特征之外，其與傳統(tǒng)合同相比較，在合同的不同階段均具有特殊性，正因為如此，傳統(tǒng)合同法在規(guī)范電子商務(wù)合同時顯得捉襟見肘。
二、電子商務(wù)合同訂立階段的特殊性
�。ㄒ唬┮s與要約邀請界定的特殊性我國《合同法》第14 條、第15 條第一次明確區(qū)分了“要約”與“要約邀請”論文開題報告范例。“要約”是訂立合同的必經(jīng)程序，作為一種訂約的要素，是一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯怂鞯囊馑急硎�；[③] “要約邀請”是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，寄送的價目表，拍賣公告，招標公告，招股說明書，商業(yè)廣告為要約邀請，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請？這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出；也有人主張應(yīng)都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外，還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決。筆者認為第三種看法更可取。按照交易的性質(zhì)電子商務(wù)論文，可將網(wǎng)上交易分為三類進行探討：
1、通過訪問頁面進行交易
該類交易中，消費者進入商家頁面，瀏覽商品，將選中的商品放入購物車，然后進入結(jié)賬頁面進行付款。在現(xiàn)實社會，當我們進入商店，標明價格正在出售的商品構(gòu)成要約，但在頁面上，只能視為要約邀請，這是因為他們在虛擬社會的表現(xiàn)形式是圖片，當同時有多數(shù)人點擊同一商品時，該圖片所表示的商品可能會立刻出售完。[④]如果認定為要約，就意味著商家必須保證該商品有無限多或者即刻刪去該圖片，這對于商家是過于苛刻的。所以，我們認為頁面上的商品如果屬于有體物，則該信息均應(yīng)是要約邀請。
2、通過網(wǎng)絡(luò)交易中心交易
網(wǎng)絡(luò)交易中心為交易雙方提供了交易平臺，買賣雙方可以在這個平臺上進行協(xié)商直至訂立和履行合同，每項內(nèi)容協(xié)商完畢后，雙方點擊“確定”做最后的確認。這與傳統(tǒng)交易中的要約與承諾別無二致。[⑤]
3、通過電子郵件或其他方式交易
雙方當事人以電子郵件方式或其他方式為意思表示時，如果相對人收到一封電子郵件，而該意思表示針對該個人，且內(nèi)容具體足以解釋為要約之內(nèi)涵，此時則應(yīng)認定為要約。
電子商務(wù)合同的這種特殊性使得其需要立法的進一步規(guī)范，明確電子合同中要約與要約邀請的認定。
（二）要約與承諾撤回、撤銷的特殊性
要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，到達受要約人之前，取消其要約的行為，我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人”。要約的撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為，我國規(guī)定要約是以可以撤銷的。承諾的撤回是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示，我國《合同法》對承諾的生效采取“到達主義原則”，其第27條規(guī)定：“承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾到達受要約人之前或同時到達受要約人。”但因為電子商務(wù)的快速傳遞性電子商務(wù)論文，使得其要約承諾的撤銷撤回具有特殊性。
在電子商務(wù)環(huán)境中, 電子商務(wù)合同信息傳遞的快速性，使得意思表示的撤回與撤銷成為一個十分復(fù)雜的問題。從國外已有的立法來看，似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。關(guān)于要約與承諾的撤回，有人認為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回在事實上變得不可能�；陔娮雍贤瑐鬟f的高速性，為保護交易安全，應(yīng)以要約不能撤回為妥。[⑥]
本文認為，電子商務(wù)合同是貿(mào)易合同的一種，應(yīng)該允許要約與承諾得以撤回為原則，以不允許撤回為例外。因為不論意思表示的到達怎么短，撤回的可能性仍存在。若排除意思表示的撤回權(quán)則會破壞合同法構(gòu)建的權(quán)利體系，違背合同法的精神。要約承諾的撤回撤銷作為要約人承諾人的一項權(quán)利，不應(yīng)該隨意加以剝奪，從而破壞合同法精心構(gòu)筑的權(quán)利體系，權(quán)利的暫時不能行使或者難以行使并不影響權(quán)利的存在。[⑦]
（三）當事人簽名的特殊性
我國的《合同法》沒有對“簽名”的概念做出專門規(guī)定�！逗贤ā返�32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時成立。”該“合同書”形式很明顯指的是傳統(tǒng)的書面合同，并不涉及到電子合同論文開題報告范例。與電子合同有關(guān)的是《合同法》第33條：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”簽訂確認書時的簽字，很明顯是傳統(tǒng)意義上的“親筆簽名或蓋章”。[⑧]
此處，《合同法》沒有對電子簽名的問題加以規(guī)定，2005年我國出臺了《中華人民共和國電子簽名法》，對電文數(shù)據(jù)、電子簽名與認證進行了詳細的規(guī)定，《電子簽名法》的出臺，在一定程度上彌補了《合同法》對電子簽名問題的不足。
根據(jù)《電子簽名法》，電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中摘要計算機系統(tǒng)加以鑒別。[⑨]
新加坡《交易法令》對“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定。 “數(shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準確地判斷：（1）該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的；（2）進行變換后，初始電子記錄是否被改動過”。從上述規(guī)定可以看出，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。[⑩]我國《電子簽名法》沒有對數(shù)字簽名問題做出明確規(guī)定，這一空白需要對《電子簽名法》的完善來彌補。
三、電子商務(wù)合同生效要件的特殊性
合同成立后，合同還需滿足它的一般生效要件方能生效，包括行為人需行為能力適格，須意思表示真實、一致，須不違反強制性規(guī)定�，F(xiàn)從這三要素分析電子合同生效的特殊性。
�。ㄒ唬⿲贤黧w的締約能力認定予以行政干預(yù)我國《合同法》第九條規(guī)定：“當事人訂立合同電子商務(wù)論文，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”與傳統(tǒng)合同一樣，電子商務(wù)合同的主體在締約時不僅要具有一般的民事行為能力，而且還要具有相應(yīng)的締約能力。對于法人，締約時要具有法律規(guī)定的法人資格。此外，國家為了規(guī)范特殊行業(yè)的交易，對公司法人相應(yīng)的締約能力實行行政干預(yù)，通過法定機關(guān)的批準或登記手續(xù)，使該種合同交易具有公信的性質(zhì)。電子合同主體無疑也要服從特定行政管理的制約。
但與傳統(tǒng)書面合同不同的是：書面合同可以通過查閱身份證、鑒別營業(yè)執(zhí)照、核對授權(quán)委托書以及談話來判斷對方當事人是否具有相應(yīng)的締約能力，或者通過長期的交易伙伴關(guān)系，或是通過對他方資信狀況等可見指標來建立一種最起碼的信任關(guān)系。然而在電子交易中，當事人中一方如何能得知他方具有相應(yīng)的行為能力？由于電子商務(wù)在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間中進行，所以對其中的交易主體而言，其身份問題應(yīng)該如何來確定是我們要解決的重要問題。
本文認為立法應(yīng)該確定由權(quán)威的認證機構(gòu)來進行身份認證, 使合同主體“現(xiàn)身”，確保交易安全。合同主體若缺少網(wǎng)絡(luò)空間所需的商務(wù)身份，實際締約便會存在極大風(fēng)險，合同的效力就更無從談起了。
認證機構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當重要的角色。從國外的經(jīng)驗來看，設(shè)立專門、獨立和非營利性的認證機構(gòu)是比較合適的作法。因為它是完全獨立的，容易獲得交易雙方的信任；其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突；其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。新加坡1998年《電子交易法》所設(shè)立的就是這樣的認證機構(gòu)，我國今后在制定《電子商務(wù)法》時可以考慮借鑒這一作法。
�。ǘ�“意思表示”普遍使用“電子代理人”
締約時，雙方意思表示一致可使合同成立，但這只是約定內(nèi)容生效的基礎(chǔ)，合同生效的核心問題在于雙方當事人之間的合意是否為各自真實的意思表示。締約過程中沒有欺詐、脅迫和誤解等瑕疵始終貫穿著誠實信用的原則。但因為電子商務(wù)合同中涉及到“電子代理人”，從而使得其意思表示亦具有特殊性。
“電子代理人”這一概念，最早出現(xiàn)在美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》中，按照該法第102條給出的定義：“電子代理人”指的是不需要個人加以干預(yù)就能獨立的用來啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出回應(yīng)的計算機程序、電子手段或其他自動化手段論文開題報告范例。[11]電子代理人的應(yīng)用使訂約決策過程完全自動化，交易雙方的計算機完全可以按預(yù)先編制的程序自動發(fā)出要約和承諾、訂立合同，而無需當事人的參與。那么，這樣的要約和承認是否為當事人真實的意思表示？
本文認為，“電子代理人”是一種能夠執(zhí)行人的意思的、智能化的交易工具，并不是具有法律人格的主體，不具備獨立進行意思表示的能力。電子代理人的意思表示只是電子被代理人意思表示的預(yù)設(shè)電子商務(wù)論文，電子代理人的出現(xiàn)只不過是忠實地執(zhí)行電子被代理人預(yù)設(shè)的意思，所以盡管當事人并不對具體每一筆自動交易人為地干預(yù)，但對于整批交易的全部成交條件，當事人是完全了解的，因此所謂“自動交易”實質(zhì)上仍然體現(xiàn)了人的意志。我國由于缺乏有關(guān)電子代理人的法律規(guī)定，因此對于電子代理人的法律定位仍然是很模糊的，在實踐中碰到該問題時，往往是從法律原則、法律理論來分析。我國的電子商務(wù)立法緩慢，已經(jīng)無法適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求。
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與我國傳統(tǒng)合同相一致，電子合同的內(nèi)容亦不能違反強制性規(guī)范，合同標的非法, 意味著合同履行的“法律不能”,即涉及的交易對象屬于強制性法律法規(guī)的禁止之列,這將致使合同無效。無疑, 諸如毒品、色情物品、危害國家安全的信息等類標的是絕對非法的, 這與交易是否為電子形式無關(guān)。
但在互聯(lián)網(wǎng)上，再也沒有什么比“域名”這種交易標的特殊的了，它使互聯(lián)網(wǎng)上所有人物、公司和機構(gòu)都變成一個個字符串，被視為電子時代的環(huán)球“商標”，以至于本身都成了一種可以出售的財產(chǎn)。[12]按照我國相關(guān)法律規(guī)定，個人和公司如將中國互聯(lián)網(wǎng)域名作為電子交易合同標的，很可能致使標的履行不能，從而使合同歸于無效。電子商務(wù)的出現(xiàn)，使得合同的標的也相應(yīng)的發(fā)生了變化，對其進行特殊規(guī)定成為必要。
四、電子商務(wù)合同違約責(zé)任與救濟的特殊性
（一） 電子商務(wù)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則
合同違約的歸責(zé)原則有兩類。一種是過錯責(zé)任原則，另一種是嚴格責(zé)任原則。我國合同法以嚴格責(zé)任為合同的歸責(zé)原則。
電子商務(wù)合同是以數(shù)據(jù)電文形式表現(xiàn)的合同, 具有傳統(tǒng)合同違約的一般特征，同樣也應(yīng)當遵守傳統(tǒng)合同法的一般要求，應(yīng)實行嚴格責(zé)任原則。但由于電子商務(wù)合同非傳統(tǒng)化的特征，使得電子商務(wù)合同違約責(zé)任的承擔(dān)上也具有特殊性。電子商務(wù)合同違約的免責(zé)事由與傳統(tǒng)合同有區(qū)別。
電子商務(wù)合同違約的免責(zé)事由包括不可抗力、法律的特殊規(guī)定、債權(quán)人的過錯和約定的免責(zé)條款等。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。在網(wǎng)絡(luò)中，下列情形可認為是不可抗力：1、電子文件感染病毒。2、非因自己原因的網(wǎng)絡(luò)中斷。如果當事人對此無法預(yù)見和控制，則應(yīng)屬不可抗力。3、非因自己原因引起的電子錯誤。
不可抗力或當事人在免責(zé)條款中約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同義務(wù)人違約，可以免除當事人責(zé)任，但并非當然或者全部免除義務(wù)人責(zé)任。當不可抗力并沒有導(dǎo)致合同義務(wù)人不能履行合同，或者僅導(dǎo)致義務(wù)人不能履行部分合同義務(wù)時，義務(wù)人就不能被免除責(zé)任或者只能免除部分責(zé)任。只有當不可抗力導(dǎo)致義務(wù)人不能履行全部合同義務(wù)時，才能被免除承擔(dān)全部違約責(zé)任。另外若當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任；若當事人訂立的不可抗力條款違反了《合同法》第52條的禁止性規(guī)定的電子商務(wù)論文，依法不能免責(zé)。
（二）電子商務(wù)合同的違約救濟
違約救濟，是指一方當事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟的目的是保護受害方的權(quán)益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失論文開題報告范例。與傳統(tǒng)合同法相比而言，電子合同的違約救濟主要包括實際履行、停止使用、繼續(xù)使用、中止訪問、支付違約金和損害賠償?shù)却胧?br>
請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利，在許可方違約時，要求許可方實際交付，使被許可方能夠?qū)嶋H使用，通過保證合同得到切實執(zhí)行以實現(xiàn)締約目的，有利于減少當事人的利益損失。
停止使用是因被許可方的違約行為，許可方在撤銷許可或解除合同時，請求對方停止使用并交回相關(guān)信息。停止使用對電子信息產(chǎn)品而言有著特殊的意義，因為電子合同終止后，交回的如果只是信息產(chǎn)品的載體，并沒有多少實際意義，只有停止使用才能保護許可方的利益。但是如果被許可的信息在許可過程中已經(jīng)發(fā)生改變與其它信息混合，使之無法分離，則無需也無法交回。
繼續(xù)使用是指合同終止或許可方違約時，被許可人可以繼續(xù)使用許可方的信息。繼續(xù)使用不同于繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是當事人未能按照合同約定正常履行義務(wù)時，由法律強制其繼續(xù)履行該義務(wù)；但是，在被許可方實際使用或者獲得許可后，許可方違約，被許可方可以繼續(xù)使用。
中止訪問是指當被許可方有嚴重違約時，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問時許可方對被許可方的一種抗辯行為，是履行中的抗辯。
我國如今對電子商務(wù)的立法主要局限在網(wǎng)絡(luò)安全和管理上，有關(guān)電子合同的立法僅有《合同法》第11條，第33條，第16條，第26條和第34條以及《電子簽名法》對電子合同有關(guān)書面形式、要約的生效時間、承諾的生效的時間及合同的成立電子簽名與認證等問題做了簡單的規(guī)定。這些規(guī)定從基本法律層面肯定了電子商務(wù)合同在法律上的地位，特別是《電子簽名法》的出臺，邁出了電子商務(wù)合同立法的第一步電子商務(wù)論文，給電子合同的合法運作提供了有力的法律保障。雖然我國《合同法》中不足200字的法律條文填補了電子合同法律規(guī)范的空白，但至今我國有關(guān)電子商務(wù)合同的立法還是顯得原則，粗糙，而且還有許多法律制度尚屬空白，如電子證據(jù)規(guī)則，電子代理預(yù)先審視機會，電子自助，電子錯誤，系統(tǒng)使用合同等，這有待全體法學(xué)同仁的共同努力。
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