芻議強(qiáng)奸罪的重構(gòu)—從強(qiáng)奸罪的對象反思強(qiáng)奸罪的重構(gòu)
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[摘要]強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，采用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女進(jìn)行性交，或者采用任何手段與不滿14周歲的幼女性交的行為。然而，隨著社會的發(fā)展，“男性對男性”、“女性對女性”、“女性對男性”性侵犯案例越來越多，根據(jù)刑法的原則“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。如此一來，上述三種性侵犯都不能以“強(qiáng)奸罪”論處，取而代之的是猥褻罪、侮辱罪等比“強(qiáng)奸罪”刑罰力度較輕的罪名。因此，將強(qiáng)奸罪的主體與對象擴(kuò)充至一般主體是極為必要的。
論文關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪,同性性侵犯,女性對男性,同性戀
在長期的歷史發(fā)展中，我們形成了對強(qiáng)奸罪的特定看法，強(qiáng)奸是男性對女性的性暴力行為，但隨著社會的發(fā)展，男性遭遇“強(qiáng)奸”的案例越來越多。2004年8月21日凌晨，16歲少年在打工的酒店包間內(nèi)被38歲的男經(jīng)理以暴力手段強(qiáng)行與他發(fā)生同性性行為。由于我國現(xiàn)行刑法未對同性性侵犯作出明確的規(guī)定，因此對施暴者的行為，只能以《治安管理處罰條例》第十九條屬于“流氓活動”，對其給予行政拘留十五日的處罰。2004年受害少年將施暴者告上法庭，要求人身損害賠償，12月9日受理該案的法院作出一審判決，判令施暴者賠償原告人民幣五萬元。[1]但是，受害者的性權(quán)利如何保護(hù)？目前，我國法律上尚屬空白。按照傳統(tǒng)的刑法理論，強(qiáng)奸罪保護(hù)的客體是婦女的性不可侵犯的權(quán)利，那么男性的性權(quán)利從何保護(hù)？
一、強(qiáng)奸罪的概述
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1.我國強(qiáng)奸罪的歷史發(fā)展
我國最早的有關(guān)非法性交的罪名始于西周，據(jù)《通史》前紀(jì)·卷五記載：有巢氏時，“實有季子，其性喜淫，晝淫于市。帝怒，放之于西南。”[2]強(qiáng)奸罪，古稱“禽獸行”，指嚴(yán)重違背社會道德的性交行為。據(jù)《小爾雅·廣義》所述：“男女不以義交謂之淫。上淫曰蒸，下淫曰報，旁淫曰通。”[3]所謂“義”應(yīng)是指須有丈夫與妻妾的婚姻關(guān)系。據(jù)《尚書·大傳》記載，此類犯罪要處以宮刑，即“男女不以義交者，其刑宮。”[4]
漢律規(guī)定，丈夫與人通奸，處徒刑三年；而妻子與人通奸則處死刑�！稌x律》記載：“不和謂之強(qiáng)。”[5]《唐律疏議》將奸非罪列為卷第二十六雜律中，唐律中規(guī)定：普通人相和奸，徒一年半；奴與良人和奸，徒二年半，強(qiáng)奸徒二年。如奴強(qiáng)奸良人或奸父祖妾，伯叔母、姑、妹、子孫婦、兄弟之女者，都處絞刑。宋承唐制。元代法律規(guī)定，奸幼女杖一百七，強(qiáng)奸無夫婦女杖一百七，有夫則處死，三人輪亦才處死。明律作出規(guī)定，強(qiáng)奸處絞，奸12歲以下幼女，雖同意也以強(qiáng)奸罪論。[6]清承明律。在半殖民地半封建社會時期，對強(qiáng)奸罪也做了規(guī)定。1935年中華民國刑法中就規(guī)定了強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、輪奸罪、乘機(jī)奸淫罪、詐術(shù)奸淫罪等。新中國成立后的兩部刑法——1979年刑法和1997年刑法中，強(qiáng)奸罪均規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利一章。
由于受三綱五常、倫理道德以及女弱男強(qiáng)的傳統(tǒng)觀念的影響，我國各代法律均規(guī)定強(qiáng)奸罪侵犯的客體是女性的性權(quán)利，而男性的性權(quán)利如何保護(hù)未予回答。新民主主義時期根據(jù)地的立法，已把男女平等作為一項法律原則，但受傳統(tǒng)性觀念的影響，對強(qiáng)奸罪的性權(quán)利的保護(hù)未作出新的規(guī)定。隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)形勢的變化，強(qiáng)奸犯罪也隨之發(fā)生了許多新情況和特點(diǎn)。雖然，新中國成立后先后修改了刑法典，但對于強(qiáng)奸罪未作出新規(guī)定。因此，重新審視強(qiáng)奸犯罪是極為必要的。
2.外國法律中的強(qiáng)奸罪
美國對于雞奸，無論是否自愿，美國法律稱之為“違反天良罪”，此罪最高刑期是六十年或終身監(jiān)禁。有些州此罪的最低刑期也很重，如終身苦役等，并也有過女性強(qiáng)奸男性而受到刑事處罰的判例。法國《新刑法典》規(guī)定：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人無備，對此人犯以下任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪15年徒刑。”
從以上可以看出，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均對男性性權(quán)利有不同程度的保護(hù)，與其相比，我國刑事立法對男性性權(quán)利的保護(hù)明顯欠缺。因此，筆者認(rèn)為，我國刑事立法應(yīng)對男性性權(quán)利予以保護(hù)，以體現(xiàn)人人平等的法律觀，實現(xiàn)刑法的科學(xué)性。
（二）強(qiáng)奸罪的種類
各國（地區(qū)）對強(qiáng)奸罪種類的規(guī)定各不相同。概括來講，主要包括以下幾種：
1.強(qiáng)奸罪。
2.乘機(jī)強(qiáng)奸罪。
3.奸淫幼女罪。
4.騙奸罪。
5.誘奸罪。
6.利用從屬關(guān)系奸淫罪。
7.輪奸罪。
8.奸淫親屬罪。
9.奸淫致死傷罪。
10.強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪。
11.強(qiáng)奸殺人罪。[7]
�。ㄈ┪覈F(xiàn)行刑法中強(qiáng)奸罪的規(guī)定及立法缺失
1.我國刑法對強(qiáng)奸罪的規(guī)定
我國刑法只規(guī)定了強(qiáng)奸罪一個罪名，雖然2002年3月15日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<刑法>確定罪名補(bǔ)充規(guī)定》，本條的罪名為“強(qiáng)奸罪”，取消了“奸淫幼女罪”罪名。但實則規(guī)定了一般強(qiáng)奸和奸淫幼女兩種情形。
1997年刑法第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
�。ㄒ唬⿵�(qiáng)奸婦女的、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；
�。ǘ⿵�(qiáng)奸婦女、奸淫幼女罪多人的；
�。ㄈ┰诠矆鏊�(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；
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（五）致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。
2.女性主體的缺失
我國刑法中強(qiáng)奸罪的構(gòu)成，主體通常是男子，其中直接正犯只是男子。在西方國家，隨著第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)束，人權(quán)運(yùn)動一時風(fēng)起云涌，“性解放”運(yùn)動流行。尤其是女性的性主體意識增強(qiáng)，她們不再單純的成為強(qiáng)奸的受害者與被動者，而是在某種場合扮演直接的行為人。因此，西方國家對于強(qiáng)奸罪進(jìn)行了修訂。如：《法國刑法典》第二卷“侵犯人身之重罪、輕罪”第二編“侵犯人身罪”第二章“傷害人之身體或精神罪”第三節(jié)“性侵犯罪”第一目“強(qiáng)奸罪”第222-23條規(guī)定：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人無備，對他人施以進(jìn)入任何行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪，處15年徒刑。”[8]而我國在受傳統(tǒng)社會中男尊女卑、女弱男強(qiáng)的父權(quán)制社會的性別觀念的影響下，認(rèn)為男子是社會的主導(dǎo)者，不可能成為強(qiáng)奸的對象，導(dǎo)致我國在刑法立法規(guī)定上，關(guān)于女性成為強(qiáng)奸罪的直接正犯未予回答，造成法律空白。性自由權(quán)不僅僅是女性享有的，男子同樣享有性自由。因此，筆者認(rèn)為，將男子納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)對象以及將強(qiáng)奸罪的主體擴(kuò)充至一般主體是極為必要的。這不僅符合世界刑事立法的發(fā)展方向，也符合我國現(xiàn)實國情。
二、關(guān)于強(qiáng)奸罪的對象的討論
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1.同性之戀
“同性之戀”盛行于古希臘。當(dāng)時人們認(rèn)為一個年輕男子沒有同性戀性伴便是一種公認(rèn)的恥辱。歐洲一些著名哲學(xué)家、畫家、音樂家包括蘇格拉底、愛德華二世、米開朗琪羅和亞歷山大大帝、達(dá)芬奇、盧梭均為同性戀者。在社會走向多元化的今天，同性戀基本上得到社會的理解，但現(xiàn)行婚姻法律并不認(rèn)可同性性關(guān)系，如我國《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚的主體須是男女即異性。因而，在法律不予認(rèn)可的情況下，同性性關(guān)系存在失衡的狀態(tài)，當(dāng)這種情況發(fā)展嚴(yán)重時，就有可能出現(xiàn)同性性暴力這一社會現(xiàn)象。
