淺談民間法及與國家法沖突的協(xié)調(diào)
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論民間法作用及與國家法沖突的協(xié)調(diào)
國家法是由國家制定或認可的，是我國法的正式淵源，具有普遍性和程序性，需要每個人遵守，因而國家法的價值取向也只能是照顧多數(shù)人利益，但由于法不可能包含所有的社會關(guān)系，在國家法之外還需要別的規(guī)則去調(diào)整，規(guī)范人們的行為，去起到定分止爭的作用，民間法作為有效地調(diào)節(jié)方法，并沒有在國家法產(chǎn)生的時候消失，而是作為另一類的價值發(fā)揮其社會調(diào)節(jié)功能，討論國家法與民間法的互動無疑對中國的秩序建設(shè)有重要意義。
一、民間法的概念界定
對于什么是民間法眾說紛紜，大致有以下幾種主流學說：
王學暉先生認為民間法就是習慣法：“民間法就應該指國家統(tǒng)一制定法之外的習慣法”。[1]梁治平認為“習慣法是這樣一知識傳統(tǒng)：它生自民間，出于習慣，乃由鄉(xiāng)民長時間生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配。”[2]但是我認為把民間法界定為習慣法，不太恰當，因為與習慣法相對的是成文法，而民本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://www.78375555.com收集整理間法的表現(xiàn)形式有時以宗教法規(guī)、宗法、祖法等都是以成文法的形式記載，所以界定為習慣法不妥。
有學者將民間法界定為行為規(guī)則說。田成有先生認為：“民間法是獨立于國家制定法之外，是人們在長期的共同生活中形成的，根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，具有一定強制性的，人們共信共行的行為規(guī)范。”[3]還有蘇力在其《法治及本土資源》中將民間法界定為：“那些潛在的，指導這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則。”[4]我認為界定為行為規(guī)則說也不妥，一是削弱民間法的強制作用，二是這兩位學者所進行的定義也不完善，如田成有先生認為民間法是在人們共同生活中形成的，因此就不包括在人們生產(chǎn)實踐形成的規(guī)則，而民間法除具有指導糾紛解決外還具有指導，預測，強制作用，因此對民間法定義不夠完善。
還有學者認為民間法是準法律說。認為民間法是具有強制性的準法律規(guī)范或類法律規(guī)范。在某些民族中確實存在著“準法律”現(xiàn)象，它與法有著某些相似性。這些民族自身可能感覺不到法與“準法律”的區(qū)別，作為觀察者對他們進行考察，得出多種結(jié)論是正常的。[5]我支持認為民間法是“準法律”。將民間法界定為“準法律”，一方面它與法律有原則區(qū)別，不是有權(quán)機關(guān)制定的，另一方面它又具有法律的某種屬性，在一定人群中可以起到指引、評價、強制和教育功能。因此我們可以這樣給民間法下一個定義：民間法是獨立于國家制定法和當事人習慣之外，在人們?nèi)粘Ｉ钪凶园l(fā)形成的并具有一定的強制力并由國家機關(guān)或社會機關(guān)保障實施的，在一定程度上可以作為法律淵源的準法律規(guī)范總稱。
二、民間法的作用
�。ㄒ唬┟耖g法的靈活性決定了民間法的無可替代作用，他無時無刻都在調(diào)整規(guī)范人們的行為，國家構(gòu)建法律就是為了維護社會秩序，使社會活動有序的進行，無論是日常交往、經(jīng)濟交易，還是解決糾紛，都有一定的標準和尺度進行評判，在與國家所倡導的根本價值觀不沖突時可以適用。民間法無論是宗法、祖法都是歷代傳承下來的，調(diào)整人們的日常行為而為大家所熟知，并且形成了一種社會道德價值觀，在不影響經(jīng)濟發(fā)展的條件下，應該允許一些村規(guī)民約繼續(xù)發(fā)揮作用，國家也可以節(jié)省人力物力更好的為人們服務(wù)。
�。ǘ┰趦�(nèi)容規(guī)定上，民間法較之國家法更能為鄉(xiāng)村所接受，電影《秋菊打官司》雖然秋菊最后討“說法”，但這一“說法”并非秋菊所要的民間法的“說法”，最后的困惑也是普法的悲哀，民間法寓于民眾個人或群體日常生活，勞作之中，緊緊圍繞人們的生產(chǎn)，生活等日常事務(wù)而規(guī)定，富有濃厚的生活氣息，較之國家法更能為普通群眾理解，所吸納，因此在國家法，民間法都可以調(diào)整的區(qū)域如民商事領(lǐng)域盡量用群眾可以接受的方式進行管理，使人們可以在情感，心理價值上都認同。
�。ㄈ┓啥嘣髁x的趨勢致使民間法有存在意義，梁治平說過：“事實上，國家法在任何社會里都不是唯一和全部的法律，無論其作用多么重要，他們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外，還有各種各樣其它類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”[6]“徒法不足以自行，”國家法制定技術(shù)不管有多么高超，總會留下空白，不可能包羅萬象，在國家法沒有規(guī)定的地方，要充分發(fā)揮民間法的補充作用。由于我國好多部門法都是舶來品，對于不發(fā)達地區(qū)，面對外來文化沖擊，一時難以接受，村規(guī)民約的觀念已經(jīng)深入人心，在不與國家法發(fā)生沖突的領(lǐng)域應允許不發(fā)達地區(qū)，尤其是少數(shù)民族保留自己的民族習慣，使法律呈現(xiàn)多元化模式發(fā)展。
三、民間法與國家法的沖突與協(xié)調(diào)
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眾所周知，我國是重刑輕民的國家，并且不管是在刑事方面還是民事方面“禮”在一定程度上都是作為立法指導思想而存在，出禮則入刑，“禮”之規(guī)范與現(xiàn)代法律有許多沖突的地方，民法方面受封建思想親親尊尊的影響，女子三從四德的影響，父母作為家庭長輩，具有決定子女婚姻幸福的權(quán)利，女孩子在家從父，出嫁從夫，夫死從子，女人沒有自己的地位和權(quán)利，尤其是婚姻家庭方面，沒有自由，這與我國法治社會倡導人人平等，婚姻自由是相沖突的，但是我國一些落后鄉(xiāng)村早婚，包辦婚姻，買賣婚姻仍然合法。在刑事領(lǐng)域當中也存在民間法規(guī)則嚴重與國家刑法相抵觸的地方，甚至解決糾紛、懲罰措施構(gòu)成了嚴重的犯罪，比如一些地方存在通過“賠命價”私了殺人案件的傳統(tǒng)，不管不法分子是否已經(jīng)受到國家刑法的審判和執(zhí)行，也同樣被要求支付“賠命價”，甚至犯人要受到國家法和民間法的雙重懲罰。在執(zhí)行方面，有些民間法的處罰形式以游街示眾、開除村籍、肉刑等為基本形式，表現(xiàn)出肉體受到極大折磨，異于國家制定法。
（二）協(xié)調(diào)機制
1.在刑事和經(jīng)濟方面，民間法在效力保障，仍然存在一定差距，盡管民間法的適用效果在某種程度上更容易被人們接受，但民間法畢竟是非正式淵源，在效力適用上一般是在國家法律沒有規(guī)定情況下，才援引習慣，民間法，因此大多民間法在現(xiàn)代法治社會下是得不到適用的，因此民間法向國家法轉(zhuǎn)換已成歷史必然。另一方面，民間法畢竟是在落后的經(jīng)濟條件下所形成的規(guī)則，在現(xiàn)代物欲橫流的社會，生產(chǎn)力極度發(fā)達的年代，民間法作為小民社會經(jīng)濟產(chǎn)物與我國逐步步入現(xiàn)代化、文明化、全球化的發(fā)展模式已經(jīng)有阻礙作用，隨著城鄉(xiāng)差距越來越小，社會文明程度越來越高，民間法作用越來越小，因此應該重新審視民間法，使之有價值的部分上升為國家法律，更好的維護秩序，解決糾紛。
2.在民事方面，以國家法為主，民間法為輔。國家法與民間法都是為了維護社會秩序，都是為了追求人性的正義，由于國家法與民間法打擊力度和調(diào)整范圍不同，可以使兩個不同性質(zhì)的規(guī)則相輔相成，民間法對于國家法所調(diào)整不到的區(qū)域充分發(fā)揮自己的調(diào)節(jié)機制，使人們內(nèi)心形成除法律以外的規(guī)則信仰，而不至于法律空白的地方人們可以恣意妄為，通過民間法可以對別人的行為進行合理預測，從而指導自己的行為。國家法追求的是理性正義，邏輯正義，實施起來可能過于僵硬和死板，有時候適用達不到個案正義，而民間法追求的是倫理正義，因此在與國家法強制性規(guī)則不沖突方面要注重民間法適用，再結(jié)合民事調(diào)解，使判決結(jié)果更能起到解決糾紛的總用。
3.國家法應依據(jù)實際情況給民間法留住相應的自主運作空間，從而使民間法能夠最大限度發(fā)揮其社區(qū)調(diào)適功能。這對構(gòu)建穩(wěn)定社會秩序，建立和諧社會有很大的作用，但是必須對民間法做深入調(diào)研，深入基層了解民間法的制定目標和價值，以及他所要維護的社會秩序，從而不至于歪曲其立法者原意。具體做法，立法方面，國家吸收合理因素的民間法，賦予其一定法律效力。司法方面，注重調(diào)解制度的運用，相比較調(diào)解訴訟更容易讓人感到親近，符合中國人對傳統(tǒng)“息訟”“以合為貴”價值追求。
