探究刑法之根基
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淺議刑法之根基
刑法是規(guī)定犯罪與刑罰以及刑事責任的一系列法律規(guī)范的總和，它曾以一種殘酷的冷血形象存在過，在現(xiàn)代社會刑法已經(jīng)輕緩了不少，但是作為最嚴厲的懲罰措施，是代表國家力量的公權(quán)力對私人的一種制裁。刑法的存在，不僅規(guī)定了犯罪，更是明確對應了何種犯罪應受何種處罰的刑罰。刑罰只要存在一天，它帶給罪犯的就只能是痛苦。但究其根源，公家公權(quán)力為什么能夠?qū)Ψ缸锶耸┮蕴幜P，為什么有些行為就被規(guī)定為犯罪，在刑法典中只是將犯罪表述為“危害社會的行為，該行為觸犯了刑律具有刑事違法性，而且應該受到刑罰的處罰”這三個主要特征。[1]如果僅從表面解讀，似乎真的是只是在用一個概念解釋另一個概念，并沒有實質(zhì)的突破，將刑法、犯罪與刑罰聯(lián)系起來看有循環(huán)解釋之嫌。但這里引發(fā)的問題就是刑法的根基何在，這關(guān)系到刑法的性質(zhì)考量與制定的思索。
一、刑法的含義與性質(zhì)
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刑法的刑，在此應該指的是刑罰而不是刑法。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握了政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護其利益，根據(jù)階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應當負責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法是由一系列法律條文組成，這些條文首先是對犯罪性行為進行了具體的描述，對比符合這些條件的就是犯罪，然后再根據(jù)對應的刑事責任的規(guī)定來確定對其最終施行的刑罰措施。刑法真正區(qū)別于其他法律的地方在于其刑罰處罰性，它是把刑罰作為調(diào)整方式的懲罰性法律，這不同于民事或行政法律中的規(guī)定，雖然大家都有規(guī)定了應該為而不為或者不該為而為之的行為違法，本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://www.78375555.com收集整理但處罰卻是大不相同的，這便是刑法最根本的特征。一個條文會由于一個違反規(guī)定受到刑罰而屬于刑法的范疇。[2]因此，刑法就是關(guān)于“刑”之法，而犯罪只是刑罰適用行為條件抽象化的理論。
博登海默曾說過，一個法律制度若要恰當?shù)赝瓿陕毮埽粌H要力求實現(xiàn)正義，而且還必須致力于創(chuàng)造秩序。[3]關(guān)于法的作用，一直以來便有工具論之說，縱觀馬克思主義的法的階級性的表述中，將法律概括為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級實行專政的工具。[1]筆者認為，法律工具主義在社會更迭之初期應該說有著不可替代的作用，但隨著社會的發(fā)展穩(wěn)定，一直興奉法律工具論便顯得不那么合時宜了。法律的最終目的是在于營造一個法治的氛圍，真正的法治則要求民眾擁有正確的法律意識，即體現(xiàn)在法是一種規(guī)矩而不僅僅是工具。法律的使命在于實現(xiàn)公平正義、民主法治，這才是法律的最高目標。
（二）刑法的性質(zhì)
刑法它并不是一開始就有的，它的產(chǎn)生，伴隨著私有制、階級和國家而產(chǎn)生。它首先就具有階級性。刑法的最初產(chǎn)生，是統(tǒng)治階級為了維護其統(tǒng)治的順利進行而對一些反抗順從的人進行制裁使得其制裁師出有名而制定的。它具有很強的階級性，這在馬克思主義中，將法的階級性概括為法的第一性。
另外，刑法不同于其他的法律，它還具有最后的屏障性，法律制裁的是那些嚴重違反道德違反人類的基本情感的行為，苛以刑罰的處罰。另外，一般的違法行為，可以通過其他較為輕緩的法律來予以處罰，而刑法是關(guān)乎生命的法律，它具有其他法律所不具備的嚴苛。只有行為真正到了其他法律無法制裁的地步，才考慮刑法的處置，因而可以說刑法是其他法律的最后屏障，不會因為其他的法律無法公正地作出最終處罰而擱置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地貫徹實施其他的部門法。刑法還具有其他部門法無可比擬的強制性，它的強制性最直接體現(xiàn)在剝奪犯罪人的生命上，這是其他法律都無法做到的，正因為這些特征，使得它成為直接與犯罪作斗爭的法。
二、刑法與人性
一切科學對于人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何學科不論似乎離得多遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回到人性。[4]從奴隸制社會的血淋淋的殘酷刑罰，到如今漸趨輕緩的處罰，刑法的發(fā)展史，實際上就是人性的發(fā)現(xiàn)史。
基于刑法中的人性的認識不同，刑事古典學派與刑事實證學派在許多問題上也有著許多對立的觀點。簡言之，犯罪是人實施的，刑罰是科于人的，因而對人性的理解決定著刑法學的性質(zhì)。
刑事古典學派中認為，人是抽象的理性動物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力為前提的。作為理性的人，因而應當有趨利避害的本能，人在實施某一具體行為時，會對該行為帶來的后果有一個估量。刑事古典學派對人性的認識上堅持的是“趨利避害”的人性論，他們把犯罪與刑罰的相均衡作為追求目標。
刑事實證學派則認為，犯罪人的犯罪意識與犯罪行為都是被決定的，比如龍布羅梭的“天生犯罪人”理論，他就認為犯罪是先天就被決定了的，與人性無關(guān)。這一學派的主張后來發(fā)展為人之所以犯罪，與生物遺傳、自然社會環(huán)境都有著極其相關(guān)的影響，否定了人的理性，即人的意志自由。
筆者認為，上述兩個學派的觀點都有一定的合理性，但卻不盡完善。刑事古典學派認為人的本性是趨利避害的，但這種本能也要受到正義、平等等觀念的約束。但現(xiàn)代心理學研究結(jié)果表明，人的心理機制是復雜的，不僅僅是簡單的趨利避害能夠概括，還會受到周圍環(huán)境的影響，單純地以趨利避害為由來看待人性是不盡合理的。而刑事實證學派全然否定人的自由意志，這是有失公允的，即使是奴隸社會的人，也會有著一定的自我意志，這不能被簡單抹殺，刑事實證學派的合理處在于強調(diào)環(huán)境對人的影響。
法學關(guān)注的是人類社會生活，不能脫離人性。社會不是以法律為基礎(chǔ)，那只是法學家的幻想。相反的，法律應該以社會為基礎(chǔ)。[5]刑法學是以犯罪與刑罰為研究對象，涉及人的生命等基本權(quán)利，它當然不能背離人性而存在。刑法的發(fā)展史上，那些殘酷的刑罰最終被廢除，取而代之的是較為寬和的處罰措施，這些都是因為人性的不可違背性，違背了人性的法律，是難以長期存在的。
三、刑法立法的正當性根基
在明晰了刑法的含義、性質(zhì)以及刑法與人性的關(guān)系之后，刑法立法的正當性根基幾乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基與哲學》一書中，將刑法的根基概括為“國民欲求”，他認為刑法就是作為自主規(guī)范由國民的代表著制定的，因而沒有國民的這種欲求，它就不應當產(chǎn)生。[6]貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中這樣寫到，“道德的政治如果不以不可磨滅的人類情感為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢。任何背離這種情感的法律，總要遇到一股阻力，并最終被戰(zhàn)勝。”[7]任何外在于人的制度，都必須以人類的基本情感為基礎(chǔ)，才能得到人們的接受與認同，這是不可磨滅的真理。本文從人們的基本需要與共同的社會心理兩個方面來論述刑法立法的正當性根基。
（一）人們基本需求
人們生活在社會生活中，除了基本的生理需求，還有安全需求、愛與歸宿的需求和尊重的需求。這些基本需求的滿足是人類社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。刑法作為最后的法律手段，保護的就是人們的這些需求能得以滿足。當今刑法的保護主要體現(xiàn)在六個方面：公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護、社會秩序和個體生活。保護這些基本需要的合理滿足是刑法產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)。[8]
刑法規(guī)定的犯罪行為就是指對人們上述基本需求的實現(xiàn)進行破壞的行為，正是基于此，來科以刑法的處罰。刑法立法因需要而產(chǎn)生，也因需要而運作，這是不容懷疑的。不保護人們的基本需要，這樣的法律便是失去了根基的，無法長存于世。
可能有人認為現(xiàn)行刑法是沒有根基的，在于刑法對于人們的某些需要并沒有切實的保護其實現(xiàn)，但是需要明確。法律是隨著時代發(fā)展而發(fā)展固然沒錯，但一部法律并不能走在時代的前列，也無法預測過去是對人們需要的滿足在未來的社會會是一種羈絆，這必然存在著一些問題。但以這些細小的問題來否定刑法在大處對人們需要的保護，從而質(zhì)疑其根基不穩(wěn)是缺乏理論依據(jù)的。隨著時代的發(fā)展，人們的需要本身也存在著更新，侵犯人們需求的行為方式也在不斷發(fā)展的，但刑法的修正畢竟需要時間來完成，刑法的落后是我國整個制度的一個缺陷，以制度的缺憾來質(zhì)疑一個部門法存在的根本顯然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也應不斷調(diào)整，來達到對人們需求的切實保護，任何不予保護或是保護不力意味著信息的不對稱。刑法立法要做到務真求善首要要做到對人們基本需要的切實保護，這是刑法的正當性的首要根基。
（二）共同的社會心理
刑法立法的正當性根基首要體現(xiàn)在對人們需求的保護上，但這是否意味著對每一個個體的需要的無限保護呢？顯然不是。刑法立法應該符合共同的社會心理，即是滿足社會大多數(shù)人的意志。這與西原春夫所提的“國民欲求”有異曲同工之妙。所謂的國民欲求，當然指的不是少數(shù)人的欲求，如果只滿足少數(shù)人的欲求，那么就會與多數(shù)人的欲求相矛盾，這便是一種病理現(xiàn)象。
共同的社會心理，即是集體的大多數(shù)人的共同意志。當一個人片面追求自己的需要的滿足，對其他人的需要大肆侵害，這便是刑法規(guī)定的應該受到處罰的。每個個體在自我需要得以實現(xiàn)保全的同時還要不影響他人的正當合法權(quán)益。比如說以危險方法危害公共安全罪的罪犯，他們或是為了發(fā)泄心中的憤懣，或是出于各種私人的原因，便放任大多數(shù)人的安全不顧，這種嚴重侵犯他人的行為，便受到刑法的規(guī)制，受到刑罰的處罰。刑法的根基除了體現(xiàn)在對人們需求的滿足外，還體現(xiàn)在是共同的社會心理的表現(xiàn)。當一個人的需要與他人的需要產(chǎn)生沖突并非不可調(diào)解，刑法是以人針對不良行為的追求為契機而產(chǎn)生的，如果沒有要求制定刑法的人的追求，刑法便不會在世界上產(chǎn)生。
由于刑法是由國家制定的，這并不意味著代表國家行使權(quán)力的機關(guān)可以肆意制定刑法，也不能以單個人的需求來制定刑法。由于每個人的需求不盡相同，因而刑法的產(chǎn)生是在對單個需求的抽象化處理之后得到的共同的社會心理上產(chǎn)生的，它排斥了那些不恰當?shù)臅䥽乐負p害他人的需求，是大家都能接受的共同的社會性需求，這樣便決定了其存在的合理與正當性。
綜上，刑法的根基首先源于對人性的解讀，它存在的正當性是人們的需求與共同的社會心理需要層層遞進的。社會心理總是鐫刻著人們需要的印記，而且共同的社會心理是人民需求的一個抽象化的集合，它不單單限于每個個體的需求。如果以每個個體需求為根基，那便可以制定千千萬萬個不同的法律來了，畢竟每個人的需求是有著差別的。只有在滿足人民需求的基礎(chǔ)上，將各種需求抽象化提升為一種共同的社會心理，這樣的刑法才具有穩(wěn)固的根基，不至于是無源之水無根之木。
四、結(jié)語
關(guān)于刑法的根基的認識，不僅關(guān)于刑法的追本溯源，更是對刑法的發(fā)展有著深遠的影響。只有順應其根基的刑法，才能得到長遠的發(fā)展，不至于枯竭干涸。刑法與人性有著千絲萬縷的聯(lián)系，當代刑罰的日益緩和不能不說是更加關(guān)注人性的體現(xiàn)。刑法是一部真正的與犯罪作斗爭的法，其關(guān)于生命，重要性不言而喻。任何時候，只有滿足人民基本需求，契合社會共同心理的法律才能更好地為人民接受。正如貝卡利亞說過的，“理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的……一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”
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