淺論行政裁量權(quán)的合理規(guī)制與法治政府建設(shè)
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內(nèi)容提要 建設(shè)法治政府，需要對(duì)行政權(quán)的運(yùn)行進(jìn)行全面有效的規(guī)制。 廣泛存在于行政活動(dòng)各個(gè)領(lǐng)域的行政裁量權(quán)的規(guī)制也因此變得尤為重要。 法治政府要求行政裁量權(quán)合理受限，而通過(guò)規(guī)制行政裁量權(quán)可以有效推進(jìn)法治政府建設(shè)。規(guī)制行政裁量權(quán)，需要對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行界定，并分析行政裁量權(quán)存在的合理性。規(guī)范主義進(jìn)路與功能主義進(jìn)路是規(guī)制行政裁量權(quán)的兩種基本模式， 而后者具有的多重優(yōu)勢(shì)更適宜作為我國(guó)行政裁量權(quán)規(guī)制路徑。 要建立以行政自制制度為基礎(chǔ)的多元化的行政裁量權(quán)規(guī)制體系，從而對(duì)整個(gè)行政過(guò)程的行政裁量權(quán)進(jìn)行有效規(guī)制，促進(jìn)法治政府建設(shè)。
關(guān)鍵詞 法治政府 行政裁量權(quán) 政府治理.
2004 年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》首次明確提出“建設(shè)法治政府”的奮斗目標(biāo)和具體要求。 習(xí)近平總書記在 2013 年的中共中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)指出，要“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體化建設(shè)”，為我國(guó)法治政府的建設(shè)進(jìn)一步指明了方向。 由此可見，法治政府建設(shè)是黨和國(guó)家對(duì)政治文明建設(shè)提出的要求， 也是現(xiàn)代國(guó)家實(shí)現(xiàn)良法善治的最有效路徑， 探索建設(shè)法治政府的路徑成為一項(xiàng)極具現(xiàn)實(shí)意義和理論意義的研究。 當(dāng)前我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)法治政府建設(shè)路徑的研究， 大都是從宏觀視角進(jìn)行橫向分析，認(rèn)為法治政府建設(shè)應(yīng)當(dāng)分別從行政理念、行政職責(zé)、行政立法、行政程序等入手，缺乏微觀上對(duì)法治政府建設(shè)的探討。 故而這里試圖從行政法的核心問(wèn)題即行政裁量權(quán)問(wèn)題入手， 探討法治政府建設(shè)。
一、何為行政裁量權(quán).
（一）行政裁量權(quán)的基本界定.
行政裁量權(quán)是自由裁量權(quán)的下位概念。 當(dāng)前理論界對(duì)于行政裁量權(quán)有一定爭(zhēng)議， 美國(guó)布萊克法律詞典解釋為： 在特定情況下以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力。王珉燦在其主編的《行政法概要》中這樣定義：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)方法的， 是自由裁量的行政措施。 ”
[1]
羅豪才在其主編的《行政法學(xué)》對(duì)其定義是：“在法律規(guī)定的條件下， 行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。”
[2]
可以看出，行政裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上就是行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中所具有的自由， 包括選擇的自由、判斷的自由這兩類�；诖耍@里將行政裁量權(quán)定義為行政主體及行政執(zhí)法人員在行政活動(dòng)中，在法律限定的范圍內(nèi)，依法享有的對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行合理審慎的選擇或者判斷的自由。 需要注意的是，這種自由并不是絕對(duì)的，是法定的。
作為行政權(quán)不可或缺的部分， 行政裁量權(quán)本質(zhì)上是一種權(quán)力，普遍存在于社會(huì)治理中，并發(fā)揮保障行政行為合法合理， 提高行政行為的可接受性，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的作用。 就類型化的行政行為來(lái)看，無(wú)論是從行政處罰到行政強(qiáng)制，還是從行政許可到行政檢查， 行政機(jī)關(guān)都享有寬泛而不受限的自由裁量權(quán)。 然而不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，行政裁量權(quán)由于現(xiàn)有規(guī)制機(jī)制的缺陷，導(dǎo)致其過(guò)于自由而缺乏審慎和合理的裁量，從而泛化并過(guò)度濫用， 成為部分行政執(zhí)法人員以權(quán)謀私和侵犯公民正當(dāng)權(quán)益的利器。 在具體的執(zhí)法過(guò)程中， 行政裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)享有者———執(zhí)法人員憑借該類權(quán)力進(jìn)行尋租貪腐也屢見不鮮，尤其是在城管執(zhí)法、許可審批等領(lǐng)域，這也成為法治政府建設(shè)最直接的阻礙。 因此在法治政府建設(shè)的背景下， 如何有效規(guī)制行政裁量權(quán)成為行政法學(xué)領(lǐng)域亟須解決的問(wèn)題。
�。ǘ┬姓昧繖�(quán)的特征.
經(jīng)以上分析可以發(fā)現(xiàn)行政裁量權(quán)具有如下特性， 對(duì)這些特性的判斷將指導(dǎo)我們選擇合適的規(guī)制方式確保行政裁量的合理審慎。
1.行政裁量權(quán)的雙重性.
行政裁量權(quán)作為是一種權(quán)力， 自然無(wú)法避免權(quán)力的天性：擴(kuò)張性與侵害性，如果行政裁量權(quán)缺乏有效地規(guī)范， 不難想象行政權(quán)將會(huì)如何全面控制我們的生活以及我們的權(quán)益范圍急劇收縮。 因此，行政裁量權(quán)的存在本身就是對(duì)個(gè)人權(quán)益的一種威脅， 當(dāng)這種威脅缺乏制度的剛性約束，由于較低的違法成本，濫用自由裁量權(quán)將可能無(wú)處不在， 行政裁量權(quán)將成為恣意與專斷的代名詞。 但是另一方面，若行政裁量權(quán)規(guī)范行使，將有利于公共利益與個(gè)人權(quán)益、規(guī)則的普遍性與個(gè)案的正義性、 行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與私人權(quán)利的保護(hù)的平衡， 從而實(shí)現(xiàn)行政行為的社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。 由此可見，行政裁量權(quán)的行使可能會(huì)導(dǎo)致兩種截然相反的結(jié)果， 因此應(yīng)當(dāng)盡可能地規(guī)制行政裁量權(quán)， 確保行政裁量權(quán)行使符合法治。
2.行政裁量權(quán)的自主性.
行政裁量權(quán)的產(chǎn)生一方面是因?yàn)槿说挠邢蘩硇裕?導(dǎo)致立法一定存在漏洞或者與社會(huì)發(fā)展不相匹配的地方， 另一方面則是由于行政過(guò)程的復(fù)雜性與專業(yè)性， 導(dǎo)致行政權(quán)的行使需要一定的自主性。 因此，行政裁量權(quán)本身即是現(xiàn)代行政對(duì)其行政權(quán)提出的要求， 這也是自由裁量權(quán)的本質(zhì)屬性。 正如上文將行政裁量權(quán)定義為一種選擇與判斷的自由， 行政裁量權(quán)的行使過(guò)程本身即是行政主體自我意志的一種彰顯。 正是行政裁量權(quán)的自主性， 才能確保行政權(quán)的運(yùn)行既符合法律的預(yù)設(shè)， 又能盡可能地實(shí)現(xiàn)具體情形具體分析。
3.行政裁量權(quán)的強(qiáng)制性.
行政裁量權(quán)雖然本質(zhì)上屬于行政主體一種選擇自由或者判斷自由， 但是這并不意味著其隨意而缺乏約束力，與此相反，行政裁量權(quán)由于產(chǎn)生于行政過(guò)程中， 而強(qiáng)制性作為行政權(quán)的最為基本的特性，行政裁量權(quán)亦被烙印上該特征。
換言之， 行政裁量行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)范， 依靠國(guó)家強(qiáng)制力在行政過(guò)程中進(jìn)行自主判斷或者選擇的行為， 行政裁量權(quán)的行使當(dāng)然具備國(guó)家強(qiáng)制力保障的特征。 一旦行政裁量決定作出后，行政相對(duì)人都應(yīng)當(dāng)遵守該行政決定，一旦違反行政裁量行為， 就要受到行政處罰或者承擔(dān)其他的不利法律后果。
4.行政裁量權(quán)的手段性.
一個(gè)完整的行政過(guò)程包括三個(gè)階段： 行為依據(jù)制定過(guò)程、 達(dá)成目的之過(guò)程以及目的達(dá)成的結(jié)果。 而行政裁量權(quán)的行使過(guò)程就是達(dá)成目的之過(guò)程， 也就是說(shuō)行政裁量權(quán)本身并不是行政目的，只是達(dá)成行政目標(biāo)的手段而已。 無(wú)論是羈束行為還是裁量行為， 都只是行政主體追求行政目的的手段。 那么行政裁量的手段性決定了行政裁量必須服從于行政目標(biāo)， 行政主體所享有的選擇或者判斷的自由必須遵循比例原則。
二、行政裁量權(quán)存在的正當(dāng)性.
法治要求限制恣意和武斷， 而自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致恣意與專斷， 因而早期的行政法學(xué)者應(yīng)當(dāng)盡可能地限制乃至取消行政裁量權(quán)， 然而自由裁量并不必然導(dǎo)致恣意與專斷， 而且要實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效治理， 政府就需要充分的行政裁量權(quán)。 “沒有一個(gè)法制體系能夠做到僅僅通過(guò)規(guī)則而不依靠自由裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)正義， 不論該法制體系的規(guī)則系統(tǒng)如何嚴(yán)密，如何具體，所有的實(shí)施正義的過(guò)程都涉及規(guī)則和自由裁量?jī)煞矫妗?rdquo;
[3]
那么具體而言，行政裁量權(quán)存在的正當(dāng)性有哪些呢？
1.彌補(bǔ)法律的內(nèi)在局限性.
法律是立法機(jī)關(guān)在對(duì)社會(huì)需求的充分考證前提下依照立法原則和立法程序制定的規(guī)則。
然而法律本身具有天然的缺陷， 法律所固有的內(nèi)在局限性決定了行政裁量權(quán)存在的必然性。
一方面由于立法者不是上帝，“有限理性” 下的立法者制定出來(lái)的法律規(guī)范當(dāng)然存在缺漏，而且立法者也無(wú)法預(yù)測(cè)未來(lái)可能發(fā)生的但是需要法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象， 也就是說(shuō)法律自產(chǎn)生起即滯后于社會(huì)。 那么“在沒有規(guī)則或規(guī)則不完備的情況下，就需要裁量的存在”
[4]
。 另一方面為了保障法律適用的普遍性和統(tǒng)一性， 法律規(guī)范必然是抽象性的，而在實(shí)際的行政執(zhí)法活動(dòng)中，所遇到的情形并不能完全適用法律， 或者適用法律會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公， 這就需要賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行自由裁量的權(quán)力， 從而消解法律的普遍性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)個(gè)性之間的矛盾，促進(jìn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
2.對(duì)行政權(quán)合理擴(kuò)張的合法化.
隨著積極行政、給付行政、福利行政等概念和理論的興起， 政府的定位越來(lái)越偏向于公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的提供者， 政府的職能也因此急劇擴(kuò)張，行政權(quán)的作用范圍也越來(lái)越廣泛，深入到社會(huì)各個(gè)層面和領(lǐng)域。 然而原來(lái)的法律對(duì)行政權(quán)的設(shè)置是基于行政管理的需要而非公共服務(wù)的需要，這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的積極行政、給付行政等沒有法律的明確規(guī)定。 那么就需要授予行政主體行政裁量權(quán)來(lái)促進(jìn)積極行政， 從而更好地回應(yīng)社會(huì)對(duì)公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的需求。 換言之，現(xiàn)代社會(huì)需要的不再是嚴(yán)格受限的行政，而是能動(dòng)的積極行政，而積極行政需要自由裁量權(quán)，這是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。
3.促進(jìn)行政改革創(chuàng)新.
當(dāng)前我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期， 出現(xiàn)了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、 由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的雙重變革， 這些變革導(dǎo)致社會(huì)階層分化對(duì)立、經(jīng)濟(jì)利益分配不公、貧富差距日益擴(kuò)大，而社會(huì)矛盾也因此叢生， 并出現(xiàn)復(fù)雜化、 多樣化、易變化、難處理的特征。 對(duì)于這些問(wèn)題，寄望于立法機(jī)關(guān)對(duì)所有問(wèn)題進(jìn)行全面細(xì)致的規(guī)定是不可能也不現(xiàn)實(shí)的，而行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，與公民直接產(chǎn)生關(guān)系， 對(duì)社會(huì)需求和社會(huì)問(wèn)題具有第一手資料的優(yōu)勢(shì)， 因此行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)妥善地回應(yīng)社會(huì)需求。 而且，由于我國(guó)的改革創(chuàng)新是“行政主導(dǎo)型”的，那么處于轉(zhuǎn)型時(shí)期行政機(jī)關(guān)必然需要足夠的自由裁量權(quán)去推進(jìn)改革創(chuàng)新。
三、規(guī)制行政裁量權(quán)與建設(shè)法治政府的關(guān)系.
法治是一個(gè)開放性的概念， 這也導(dǎo)致由于對(duì)法治理解的不同， 對(duì)行政裁量權(quán)的觀點(diǎn)也存在較大差異。但法治理念的發(fā)展和法治實(shí)踐的推進(jìn)都在表明，行政裁量權(quán)在發(fā)揮其靈活性、促進(jìn)個(gè)案正義、彌補(bǔ)法律局限性等作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到法律的限制。 同時(shí)，行政裁量權(quán)的合理受限也有利于法治政府的生成。 可以說(shuō)，法治政府建設(shè)與行政裁量權(quán)的規(guī)制之間是內(nèi)在統(tǒng)一的關(guān)系。
�。ㄒ唬┓ㄖ握笮姓昧繖�(quán)合理受限.
1.依法行政要求行政裁量權(quán)依法行使.
依法行政是法治的基本要求， 無(wú)論是在早期德國(guó)的“法治國(guó)”建設(shè)還是現(xiàn)代的法治政府建設(shè)，依法行政原則都是各國(guó)行政法最基本的原則，貫穿于行政活動(dòng)的始終，成為控制行政權(quán)、保障行政權(quán)合理運(yùn)行的重要手段。 依法行政作為當(dāng)代法治政府的內(nèi)在要求，其基本內(nèi)涵是行政權(quán)力的運(yùn)行有法可據(jù)，依法而為，受法之約束，其體現(xiàn)的是“法律對(duì)行政的控制性、防御性邏輯”
[5]
。 換言之，行政行為作為行政權(quán)力行使的載體，應(yīng)當(dāng)符合法律預(yù)設(shè)的軌道，滿足法律的基本要求。 行政裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一部分，當(dāng)然也要依法行使，不得超出法律設(shè)定的范圍。
2.法 治所要求的確定 、可預(yù)期要求行政裁量權(quán)受限.
“法治”作為與“人治”相對(duì)的范疇，法治的確定、規(guī)范、可預(yù)期區(qū)別于人治的恣意和專斷，正如戴雪所言，“法治的第一要義就是武斷力量的不存在”
[6]
。 法治也因此成為歐美國(guó)家普遍接受并被廣泛推廣的國(guó)家治理模式。 因此判斷一個(gè)政府是否是法治政府， 其中一個(gè)關(guān)鍵的依據(jù)是行政權(quán)力的運(yùn)行過(guò)程中，是否確定、規(guī)范、可預(yù)期。 如果行政過(guò)程中恣意與專斷盛行，那么可以說(shuō)這個(gè)政府絕對(duì)不是法治政府， 即使它為社會(huì)提供了符合預(yù)期的公共產(chǎn)品。 行政裁量權(quán)的獲取雖然是通過(guò)法律授權(quán)或者內(nèi)涵于法律，但是由于自由裁量權(quán)的彈性和張力， 極易導(dǎo)致人治色彩的行政行為的出現(xiàn)， 違背授權(quán)目的和法律本身的行政違法行為也因此屢見不鮮。 從這個(gè)層面來(lái)說(shuō)， 法治如果要杜絕專斷與恣意就必須規(guī)制行政裁量權(quán)。
3.人權(quán)保障要求行政裁量權(quán)受限.
保障人權(quán)是法治的基本目標(biāo)， 也是法治的應(yīng)有之義。 因此法治政府建設(shè)應(yīng)圍繞人權(quán)保障這一目標(biāo)進(jìn)行。 然而一方面權(quán)力作為一種社會(huì)資源，其本身有限；另一方面，權(quán)力具有“對(duì)有價(jià)值的稀缺資源進(jìn)行權(quán)威性分配的功能”
[7]
， 權(quán)力濫用和異化極易出現(xiàn)。 而且權(quán)力的實(shí)際行使者是執(zhí)法人員，而“有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”
[8]
。 行政執(zhí)法人員作為權(quán)力的實(shí)際行使者，其在人類“趨利避害”的本性作用下，以權(quán)謀私的現(xiàn)象屢見不鮮。 那么一旦作為行政權(quán)的行政裁量權(quán)沒有法律的有效規(guī)制，那么行政裁量并不是審慎而合理的， 行政相對(duì)人的人權(quán)也就難以保障。 因此，保障人權(quán)的目標(biāo)要求行政裁量權(quán)受限。
（二）行政裁量權(quán)的合理受限推進(jìn)法治政府建設(shè).
1.行 政裁量權(quán)的合理受限 ，可以限制行政權(quán)力的擴(kuò)張.
行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程所享有的權(quán)力，其相比立法權(quán)和司法權(quán)而言，與公民的生活密切相關(guān)，可以說(shuō)，公民從出生到死亡都會(huì)直接受到行政權(quán)或者說(shuō)行政行為的影響。 而民主法治國(guó)家則要求國(guó)家權(quán)力按照法律預(yù)設(shè)的軌道行使，制約國(guó)家權(quán)力，防止國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張。 這在行政權(quán)方面表現(xiàn)得尤為明顯。 這也是“行政法就是控制行政權(quán)的法”的原因所在。 而且在當(dāng)前我國(guó)行政權(quán)力急劇膨脹、 立法監(jiān)督缺位與司法權(quán)羸弱的大背景下， 法治政府建設(shè)更依賴于對(duì)行政權(quán)的制約機(jī)制， 尤其是在行政過(guò)程中廣泛存在的行政裁量權(quán)的規(guī)制。 因此通過(guò)對(duì)行政裁量權(quán)合理限制，可以有效限制行政權(quán)的擴(kuò)張。
2.行 政裁量權(quán)的合理受限 ，促進(jìn)整個(gè)行政過(guò)程的法治實(shí)現(xiàn).
傳統(tǒng)行政法注重對(duì)作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為的研究和規(guī)范， 從而忽視同一行政過(guò)程相關(guān)聯(lián)的多個(gè)行為之間的關(guān)系和規(guī)范， 只是從靜態(tài)上分析行政行為的合法性。 然而隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，行政權(quán)急劇擴(kuò)張，行政法所調(diào)整的范圍也迅速擴(kuò)展， 傳統(tǒng)的行政法理論已難以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中限制規(guī)范行政權(quán)的需求， 因而行政過(guò)程理論開始提出并被關(guān)注。 行政過(guò)程論將行政目的達(dá)成過(guò)程的全體均納入行政法的調(diào)整范疇，并對(duì)整個(gè)過(guò)程進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的合理規(guī)制。 而行政裁量權(quán)存在于行政過(guò)程的各個(gè)階段，從行政立法、決策的事前過(guò)程到行政行為效果、 副作用的事后過(guò)程乃至行政行為的修正、反饋過(guò)程。 通過(guò)對(duì)行政裁量權(quán)的全面規(guī)制，可以促進(jìn)整個(gè)行政過(guò)程的法治化。
3.行政裁量權(quán)的合理受限，有利于保障人權(quán).
正如以上所述， 保障人權(quán)是法治政府的基本目標(biāo)， 而保障人權(quán)與行政權(quán)的規(guī)范行使密不可分。 因?yàn)橐环矫嫘姓䴔?quán)天然具有的擴(kuò)張性和侵害性，這必然會(huì)損害公民人權(quán)；另一方面，行政權(quán)在裁決判斷類行政行為中， 如果行政權(quán)力不受限制，那么行政相對(duì)人的利益則無(wú)法保障。
而且在實(shí)踐中， 行政權(quán)侵害人權(quán)往往表現(xiàn)在具有行政裁量的領(lǐng)域。 就當(dāng)前我國(guó)的法律規(guī)定來(lái)說(shuō)， 行政裁量權(quán)侵害公民權(quán)益也難以獲得有效救濟(jì)。 因此，規(guī)范乃至限制行政裁量權(quán)的行使對(duì)于保障人權(quán)具有重要意義。
四、 建設(shè)法治政府的路徑選擇———規(guī)制行政裁量權(quán).
既然法治政府要求行政裁量權(quán)的行使符合法治要求， 而且僅當(dāng)行政裁量權(quán)合理受限時(shí)才能推進(jìn)法治政府建設(shè)，顯而易見的是，行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有制度約束， 否則不僅不會(huì)推動(dòng)法治政府建設(shè)，反而不利于法治的實(shí)現(xiàn)。 那么如何規(guī)制行政裁量權(quán)？
�。ㄒ唬┮�(guī)制行政裁量權(quán)的路徑選擇.
實(shí)際上， 行政裁量權(quán)規(guī)制進(jìn)路的選擇是隨著行政法治理念的變化而逐漸發(fā)展的。 通過(guò)考察域外的行政裁量權(quán)規(guī)制模式， 大致可以分為兩類：規(guī)范主義進(jìn)路與功能主義進(jìn)路。規(guī)范主義進(jìn)路屬于傳統(tǒng)的規(guī)制模式，“它根源于對(duì)分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性的信念。 這種風(fēng)格強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。”[9]傳統(tǒng)的形式法治理論認(rèn)為，既然無(wú)法律無(wú)行政，行政權(quán)本身作為一種授權(quán)行為， 其合法性源于更高權(quán)威的立法授權(quán)， 行政權(quán)的行使必須符合法律規(guī)范，因此，行政主體不應(yīng)該享有寬泛的裁量權(quán)。 基于此，行政裁量權(quán)被視為一種背離法治的“惡”，雖然這種“惡”是必要的。 因此，規(guī)范行政裁量權(quán)需要行政機(jī)關(guān)以外的主體依據(jù)法律規(guī)范來(lái)限制行政裁量權(quán)的行使， 以盡可能地壓縮行政裁量范圍， 確保行政裁量權(quán)符合法治目標(biāo)價(jià)值取向。 因此， 在規(guī)范主義規(guī)制模式的國(guó)家，規(guī)制行政裁量權(quán)更多地依賴于立法和司法控制。
功能主義進(jìn)路則認(rèn)為，“從總體上說(shuō)公法應(yīng)當(dāng)確保一種法律框架，在這種框架中，有效運(yùn)作的政府可以提供一種有效和公正的結(jié)構(gòu)來(lái)促進(jìn)公共福利， 這正是國(guó)家的積極職能旨在推進(jìn)的目標(biāo)。 ”[10]由此可見，其將行政裁量權(quán)定位于促進(jìn)行政效率與公正的有效手段， 因此主張積極發(fā)揮行政裁量權(quán)的主觀能動(dòng)性與促進(jìn)個(gè)案正義的價(jià)值。 對(duì)行政裁量權(quán)的治理，應(yīng)當(dāng)是在尊重裁量空間和維護(hù)裁量功能的基礎(chǔ)上探討規(guī)制行政裁量權(quán)。 而要做到這一點(diǎn)，就需要盡可能地保持立法與司法對(duì)行政裁量權(quán)規(guī)制的謙抑性， 通過(guò)行政自制來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政裁量權(quán)的有效治理，例如行政分權(quán)、行政倫理道德建設(shè)、行政裁量基準(zhǔn)等。
其實(shí)規(guī)范主義進(jìn)路與功能主義進(jìn)路作為規(guī)制行政裁量權(quán)的兩種模式，只是立場(chǎng)不同而已，前者立足于形式法治， 主張行政過(guò)程只是立法指令的執(zhí)行過(guò)程，要確保行政行為的合法性，行政裁量權(quán)就應(yīng)該盡可能的消除； 后者立足于實(shí)質(zhì)法治的立場(chǎng)， 強(qiáng)調(diào)行政過(guò)程不僅是簡(jiǎn)單機(jī)械的執(zhí)行，而是促進(jìn)福利國(guó)家建設(shè)，實(shí)現(xiàn)行政公正的良策。 就行政實(shí)踐來(lái)看，兩種進(jìn)路均可一定程度的達(dá)成治理行政裁量權(quán)的目的。 但是相比較而言， 功能主義進(jìn)路更適合作為現(xiàn)代國(guó)家的行政裁量權(quán)規(guī)制模式。
首先，正如功能主義所強(qiáng)調(diào)的，福利國(guó)家、服務(wù)政府理念的興起，“政府在行政活動(dòng)中越來(lái)越具有服務(wù)意識(shí)， 人們也越來(lái)越經(jīng)常地將政府的角色定位為公共服務(wù)的提供機(jī)構(gòu)”。
[11]
政府的目標(biāo)不再囿于管理與秩序， 政府需要以更加積極的狀態(tài)來(lái)參與社會(huì)制度創(chuàng)新與改革。 因此積極行政成為當(dāng)前行政的一個(gè)世界性必然趨勢(shì)，而依據(jù)傳統(tǒng)的傳送帶理論， 行政權(quán)的行使除非與法律規(guī)定保持一致性，否則不具有正當(dāng)性。 積極行政往往又是通過(guò)行政裁量權(quán)的擴(kuò)張與行使來(lái)實(shí)現(xiàn)的， 其更強(qiáng)調(diào)對(duì)職能的行使而非法律的執(zhí)行，換言之積極行政無(wú)法獲得法律授權(quán)，若依舊采用傳統(tǒng)的嚴(yán)格法治主義下的機(jī)械法律控制模式，將會(huì)無(wú)法為積極行政提供合法性資源，進(jìn)而抑制公共利益的實(shí)現(xiàn)。
其次， 功能主義進(jìn)路所強(qiáng)調(diào)的行政自制具有傳統(tǒng)的立法控制、司法控制、權(quán)利控制難以比擬的優(yōu)勢(shì)。一是行政自制的低成本性。行政自制由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)行政內(nèi)部分權(quán)、 裁量規(guī)則等若干途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政裁量權(quán)的規(guī)制， 這些方式依靠行政機(jī)關(guān)體系的信息對(duì)稱優(yōu)勢(shì)， 可以盡可能的采取更具針對(duì)性的、 可操作性措施和對(duì)策， 行政自制的成本因而相比立法規(guī)制的龐雜工作、司法規(guī)制的高投入，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。
二是行政自制的同步性。 從某種意義上說(shuō)上，立法規(guī)制與司法規(guī)制分別通過(guò)事前預(yù)防與事后救濟(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政裁量權(quán)的消極防御， 往往無(wú)法及時(shí)應(yīng)對(duì)行政裁量權(quán)的濫用問(wèn)題。
①而行政自制則往往可以通過(guò)行政事件乃至突發(fā)危機(jī)發(fā)生時(shí)已經(jīng)設(shè)計(jì)好的自我預(yù)防、自我糾錯(cuò)等機(jī)制，在行政裁量權(quán)行使的同時(shí)去自我約束行政裁量權(quán)的行使。
[12]
三是行政自制的內(nèi)發(fā)性。 行政自制通過(guò)自我構(gòu)建規(guī)制行政裁量權(quán)的機(jī)制， 從而在限制行政裁量權(quán)行使之必要的基礎(chǔ)上促進(jìn)行政裁量能動(dòng)性的發(fā)揮， 從而使規(guī)制行政裁量權(quán)成為達(dá)成行政目的、 服務(wù)公民權(quán)益的不可或缺的一部分。 這些優(yōu)勢(shì)促使越來(lái)越多的國(guó)家積極地建立起行政自制制度。
最后， 規(guī)范主義進(jìn)路本身就存在正當(dāng)性問(wèn)題。 規(guī)范主義進(jìn)路所奉行的嚴(yán)格形式法治，其邏輯起點(diǎn)在于立法的正當(dāng)性， 而立法由于是人民選任授權(quán)的代表合意通過(guò)的， 因而必然合法正當(dāng)。 但是值得反思的是，立法并不必然正當(dāng)，這一方面表現(xiàn)在代議制立法下， 人民行使的只是選舉代表的權(quán)利， 而人民代表更多的是行使投票權(quán)， 此時(shí)人民與人民代表真正享有的權(quán)利實(shí)際上極為有限，與“人民主權(quán)”所主張的人民的統(tǒng)治相去甚遠(yuǎn)，統(tǒng)治與立法的正當(dāng)性存疑。 而且就算代表享有一系列的權(quán)利以實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家主權(quán)的掌控， 可是誰(shuí)又能確定代表就必然沒有私益的、真正代表人民？ 顯然，規(guī)范主義進(jìn)路本身存在的問(wèn)題是難以保障規(guī)范主義規(guī)制模式的正當(dāng)性的。
�。ǘ┕δ苤髁x規(guī)制模式下的規(guī)制體系建構(gòu).
既然功能主義規(guī)制模式更為適合規(guī)制行政裁量權(quán)， 那么應(yīng)當(dāng)建立起怎么樣的行政裁量權(quán)規(guī)制體系？ 這里看來(lái)，需要改變規(guī)范主義規(guī)制模式片面重視外部規(guī)制與強(qiáng)調(diào)行政裁量權(quán)的消極影響這一現(xiàn)狀，積極推進(jìn)行政自制機(jī)制建設(shè)，從而建立起一個(gè)以行政自制制度為核心的， 以行政參與為紐帶的，“結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)”[13]。
1.推進(jìn)行政裁量權(quán)的行政規(guī)制機(jī)制建設(shè).
行政自制是指行政主體自發(fā)的約束其所實(shí)施的行政行為， 從而使其行政行為在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的自主行為，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制、自我糾錯(cuò)等一系列機(jī)制。 就行政裁量權(quán)自制機(jī)制而言，主要表現(xiàn)為三種：裁量基準(zhǔn)、行政分權(quán)、行政程序。
裁量基準(zhǔn)制度是指通過(guò)對(duì)法律規(guī)范中具有裁量空間的條款進(jìn)行細(xì)化、量化以壓縮行政裁量空間。 就裁量基準(zhǔn)控制而言，當(dāng)前仍存在一些爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為“這種細(xì)化和量化的過(guò)程可能會(huì)導(dǎo)致裁量僵化等弊端，將會(huì)出現(xiàn)裁量控制的簡(jiǎn)單化和技術(shù)的誤用，甚至其本身也面臨合法性危機(jī)”[14]。 但是不可否認(rèn)的是裁量基準(zhǔn)制度“已經(jīng)成為我國(guó)行政改革與政府再造的一個(gè)重要符號(hào)， 并被視為公共行政領(lǐng)域的科學(xué)化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新”。
[15]
而且行政系統(tǒng)已經(jīng)就其將在規(guī)范行政裁量權(quán)方面發(fā)揮重要作用達(dá)成共識(shí)，并且從中央到地方政府都在大力推進(jìn)行政裁量基準(zhǔn)制度，從實(shí)踐的反饋來(lái)看，行政裁量基準(zhǔn)制度使行政執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)得到了控制。 面對(duì)反對(duì)者所擔(dān)心的，一方面對(duì)于裁量基準(zhǔn)的制定，需要引入公眾參與來(lái)賦予裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性①， 另一方面需要明確促進(jìn)裁量基準(zhǔn)制定的規(guī)范化、 程序化、效力等級(jí)格此化，從而保障整個(gè)裁量基準(zhǔn)制度體系的合理化。
行政內(nèi)部分權(quán)是指通過(guò)行政權(quán)力的內(nèi)部分化，盡可能的降低權(quán)力的集中，從而達(dá)到內(nèi)部權(quán)力制衡，從而規(guī)制行政裁量權(quán)。 對(duì)于該項(xiàng)規(guī)制方式， 目前在實(shí)務(wù)界已經(jīng)展開了許多嘗試。 例如2009 年 5 月深圳市啟動(dòng)了行政體制改革 ， 在《深圳市綜合配套改革方案》 中提出建立起決策、執(zhí)行、監(jiān)督相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政權(quán)三分制。 這種分權(quán)體制與黨的十七大提出的政府內(nèi)部建立健全知情權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)是的那個(gè)分析又相互監(jiān)督的體制相一致。 行政權(quán)三分制是行政內(nèi)部分權(quán)的一次優(yōu)秀實(shí)踐， 使得行政裁量權(quán)的行使面臨著來(lái)自內(nèi)部其他權(quán)力的制約與監(jiān)督，從而有效地預(yù)防行政裁量濫用。
就程序控制而言， 其具有其他裁量權(quán)控制模式無(wú)法比擬的優(yōu)點(diǎn)，“它既能彌補(bǔ)立法控權(quán)的預(yù)測(cè)缺陷，又是事中控權(quán)，有別于司法控權(quán)，從而體現(xiàn)了其強(qiáng)大的生命力。 ”[16]由于我國(guó)行政程序法典一直未出臺(tái)， 行政程序作為控制行政裁量權(quán)的有效方式并未發(fā)揮其功能。 但可喜的是，地方政府對(duì)行政程序進(jìn)行了不斷地嘗試和有益的實(shí)踐。 比如 2008 年頒布的《湖南省行政程序規(guī)定》，就是在對(duì)正當(dāng)程序原則全面吸收的前提下，對(duì)行政執(zhí)法進(jìn)行統(tǒng)一的行政程序規(guī)定，設(shè)定行政主體的說(shuō)明理由義務(wù)、聽取申辯義務(wù)、告知義務(wù)等，從而有效限制行政裁量權(quán)。
2.促進(jìn)行政參與制度的完善.
行政參與是指利益相關(guān)方依法參與行政過(guò)程，通過(guò)協(xié)商、討論以達(dá)成共識(shí)的行為。 行政參與對(duì)現(xiàn)代行政產(chǎn)生重大影響， 基于行政參與的參與式行政已經(jīng)成為一種新的行政法制模式，對(duì)推動(dòng)行政過(guò)程的民主化、科學(xué)化、合法化具有重要意義。
行政參與具有兩大特征： 一是行政參與的平等性。 我國(guó)的傳統(tǒng)行政理論主要受到德國(guó)行政相對(duì)人理論的影響， 行政主體與行政行對(duì)人在地位上處于不平等的地位， 這就造成行政活動(dòng)中雙方話語(yǔ)權(quán)嚴(yán)重失衡。 行政主體做出行政決定往往是基于管理的需要， 其只需按照法律規(guī)則的規(guī)定進(jìn)行即可， 無(wú)需考慮行政相對(duì)人的意思。 而參與行政這徹底改變這種現(xiàn)狀，行政主體與行政行對(duì)人都是參與主體， 行政決定的做出是雙方平等協(xié)商的結(jié)果。 二是行政參與的協(xié)商性。 傳統(tǒng)行政決定的生成主要依賴于行政主體的單方調(diào)查取證， 行政決定過(guò)程體現(xiàn)的是行政主體的“專斷”與“恣意”。 參與型行政主張所有的行政決定所應(yīng)考慮的相關(guān)因素都應(yīng)當(dāng)是在行政主體與行政相對(duì)人相互討論、 協(xié)商的前提下進(jìn)行評(píng)判取舍的， 最終的行政決定也是雙方利益博弈所達(dá)成的共識(shí)。
“行政參與制度彰顯了平等對(duì)話 、 互動(dòng)協(xié)商、利益博弈、程序正當(dāng)?shù)墓δ芘c價(jià)值”，[17]這些價(jià)值和特征， 也為公民參與行政裁量權(quán)的規(guī)制提供了可能。 更重要的是，這些特征與價(jià)值所表現(xiàn)的是優(yōu)于傳統(tǒng)規(guī)制模式的功能。 一方面，由于行政參與自誕生起就被賦予了實(shí)現(xiàn)民主法治、促進(jìn)行政行為正當(dāng)?shù)氖姑?行政參與的范圍是極為廣泛的，從立法到行政決策、行政治理等領(lǐng)①當(dāng)前我國(guó)裁量基準(zhǔn)制度的發(fā)展先是自下而上式發(fā)展，再被國(guó)務(wù)院接受并逐步推廣。 但是這種制度創(chuàng)新存在合法性瑕疵。 裁量基準(zhǔn)的制定本質(zhì)上就是行政立法權(quán)的行使，是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法意圖、立法目標(biāo)的進(jìn)一步解釋和闡明。 就這個(gè)意義上來(lái)講，那些并不享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)所制定的裁量基準(zhǔn)，本身就具有合法性瑕疵。 此外，基于傳送帶理論，隨著傳送次數(shù)的增加，行政立法的合法性就越難以保障，因此我國(guó)行政立法本身面臨著合法性資源的匱乏，裁量基準(zhǔn)的制定同樣如此。 因此，保障裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性需要在裁量基準(zhǔn)制定過(guò)程中引入公眾參與，通過(guò)民意的滲透賦予裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性。
域，公眾均可依法參與進(jìn)去。 這種整體性、全面性的控制顯然有別于傳統(tǒng)行政裁量權(quán)規(guī)制模式的分段式控制， 也避免了分段式控制所帶來(lái)的各種規(guī)制手段獨(dú)立、 相互之間不協(xié)調(diào)乃至沖突等弊端，從而實(shí)現(xiàn)事半功倍的效果。 另一方面，行政參與在種屬關(guān)系上屬于行政程序， 但是參與權(quán)本身又是參政權(quán)這一實(shí)體權(quán)利的具體化，將行政參與規(guī)制模式劃入權(quán)利規(guī)制模式似乎也無(wú)不可，同時(shí)，行政參與制度可以消解裁量基準(zhǔn)制度的合法性困境。 可見，行政參與制度既具有程序的基本特性和功能， 又緩解權(quán)利規(guī)制模式的缺陷，還可以推進(jìn)裁量基準(zhǔn)制度的合法化，實(shí)現(xiàn)了三種規(guī)制模式的有效銜接。
由此可見， 建立起一個(gè)完善而可行的行政參與制度， 是構(gòu)建一個(gè)有效運(yùn)轉(zhuǎn)并相互銜接的行政裁量權(quán)規(guī)制體系的必需品。 因此，一方面，要健全行政參與程序， 為行政參與提供程序支持；另一方面，要完善配套制度，通過(guò)完善信息公開制度、社會(huì)組織發(fā)展制度、行政參與權(quán)救濟(jì)制度等，為行政參與提供制度保障，從而盡可能的推進(jìn)行政參與制度建設(shè)。
四、結(jié)語(yǔ).
法治政府的建設(shè)是多方位的， 最基本要求是行政法治，即行政權(quán)力嚴(yán)格按照法律規(guī)定運(yùn)行。 行政裁量權(quán)作為行政法的核心問(wèn)題，自行政法產(chǎn)生之時(shí)就備受爭(zhēng)議，如何規(guī)制行政裁量權(quán)成為困擾行政法學(xué)者的重大難題。 通過(guò)對(duì)行政裁量權(quán)的理性分析，探索行政裁量權(quán)的規(guī)制路徑，可以促進(jìn)行政裁量權(quán)的規(guī)范行使，保障行政權(quán)不偏離法律的指向，促進(jìn)保障人權(quán)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而推進(jìn)法治政府建設(shè)。 當(dāng)然法治政府建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，法治政府建設(shè)也不是一蹴而就的，建設(shè)法治政府還需要在完善行政立法和行政決策機(jī)制、 確定與劃分行政職責(zé)、建構(gòu)統(tǒng)一的行政程序法、落實(shí)責(zé)任追究機(jī)制等方面努力。
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