淺論不能未遂犯的概念及其構(gòu)成要件
相關(guān)鏈接： 北京安全網(wǎng) 北京質(zhì)量網(wǎng) 北京論文網(wǎng) 北京資訊網(wǎng)
摘要：由于各國刑法理論的差異，不能未遂犯的含義在各國刑法中也不相同。在我國，不能未遂犯應(yīng)是指行為人已著手實(shí)行犯罪行為，但由于對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤致使行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)，然而又因行為具有危險(xiǎn)性而以未遂犯處罰的情況。其應(yīng)具有如下三個(gè)構(gòu)成要件：一是著手實(shí)行性，即行為人已經(jīng)開始著手實(shí)施實(shí)行行為，這是不能未遂犯成立的先決條件；二是既遂不能性，即行為人的行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，這是成立不能未遂犯的原因條件；三是行為危險(xiǎn)性，即行為具有侵害具體法益的危險(xiǎn)，這是成立不能未遂犯的本質(zhì)要件。
論文關(guān)鍵詞：不能未遂犯,著手實(shí)行性,既遂不能性,行為危險(xiǎn)性
各國對(duì)不能未遂犯的稱謂可謂五花八門，但各國刑法所使用的稱謂并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的概念問題，其中包含著對(duì)不能未遂犯的不同理解。因?yàn)椋?ldquo;任何一個(gè)概念都只能在特定的概念框架中獲得相互規(guī)定和自我規(guī)定，實(shí)現(xiàn)互相理解和自我理解。”[1]在近代刑法史上最先提出不能未遂犯概念的是德國法學(xué)家費(fèi)爾巴哈。費(fèi)爾巴哈針對(duì)德國普通法時(shí)期刑法中的主觀主義傾向以權(quán)利侵害說為基底構(gòu)建了“客觀未遂理論”，并指出未遂犯的本質(zhì)在于發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)[2]。作為犯罪的未遂行為自身必須要具備能夠引起結(jié)果發(fā)生（權(quán)利侵害）的客觀的物理可能性。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為不能未遂犯因行為人的行為不具有發(fā)生客觀危險(xiǎn)的可能性，因此，不能未遂犯應(yīng)被排除在犯罪之外，行為人的行為不具有可罰性。也就是說，在費(fèi)爾巴哈看來，不能未遂犯雖然在稱謂中帶有“未遂”二字，但其并不是未遂犯的一種類型。現(xiàn)在，德國刑法理論界已經(jīng)拋棄了費(fèi)爾巴哈以權(quán)利侵害說為基底構(gòu)建的“客觀未遂理論”，認(rèn)為未遂犯的成立并不以行為人的實(shí)行行為具有發(fā)生客觀危險(xiǎn)的可能性為必要要件，只要行為人表現(xiàn)出了明顯的犯罪意圖，即使其行為客觀上不可能造成危害結(jié)果，對(duì)其也應(yīng)以未遂犯加以處罰。也就是說，不能未遂犯在當(dāng)代的德國是未遂犯的一種類型，具有可罰性。在日本，刑法界引進(jìn)不能未遂犯這一概念時(shí)，基本全盤繼承了費(fèi)爾巴哈的“客觀未遂理論”，倡導(dǎo)絕對(duì)化的客觀主義，認(rèn)為不能未遂犯是指行為人因其行為不可能發(fā)生犯罪結(jié)果而不構(gòu)成犯罪的情況[3]。在韓國刑法界，不能未遂犯指的是行為雖然在事實(shí)上不具有發(fā)生危害結(jié)果的可能性，但因具有危險(xiǎn)性而以未遂犯加以處罰的情況。也就是說，在韓國刑法理論中，“危險(xiǎn)性”概念與“發(fā)生結(jié)果的可能性”概念是存在差別的。從“發(fā)生結(jié)果的可能性”可以推出“危險(xiǎn)性”，但行為的“危險(xiǎn)性”并不必然導(dǎo)致“發(fā)生結(jié)果的可能性”。在這一點(diǎn)上，與費(fèi)爾巴哈的客觀行為理論和日本的不能未遂犯理論有著明顯的區(qū)別。在日本刑法理論中，行為“不可能發(fā)生危害結(jié)果”就是行為“無危險(xiǎn)性”，二者的內(nèi)涵是完全一致的。
我國刑法通說一直把不能未遂犯作為未遂犯的一種類型進(jìn)行研究，以實(shí)行行為能否達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂劃分為能犯未遂與不能未遂犯。能犯未遂是指犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，行為人以刀殺人，將人砍傷后被抓獲，這時(shí)行為人的行為就是能犯未遂。不能未遂犯則是指犯罪分子因事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其行為不可能達(dá)到既遂的情況。其又分為兩種情況：一是工具不能的未遂，即犯罪分子使用了按客觀性質(zhì)不可能產(chǎn)生其所追求的犯罪結(jié)果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖當(dāng)作砒霜毒殺人，在任何情況下都絕不可能發(fā)生死亡結(jié)果。二是對(duì)象不能的未遂，即犯罪分子行為所指向的對(duì)象當(dāng)時(shí)并不存在，或因其具有某種屬性而不能達(dá)到犯罪既遂。例如，誤以獸為人而開槍射擊，就不可能達(dá)到殺人既遂。我國刑法界的上述觀點(diǎn)起源于1979年刑法，由于1997年在對(duì)刑法修訂中對(duì)犯罪未遂的內(nèi)容未作改動(dòng)，故又沿襲下來，現(xiàn)仍然處于通說地位。
筆者雖然亦同意不能未遂犯應(yīng)是未遂犯的一種類型，但認(rèn)為通說理論主觀主義傾向過于明顯，在司法實(shí)踐中，有可能將一些不具有社會(huì)危害性的行為也納入到不能未遂犯的處罰范圍，如迷信犯等。因此，筆者認(rèn)為，不能未遂犯應(yīng)是指：行為人已著手實(shí)行犯罪行為，但由于對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤致使行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)，然而又因具有危險(xiǎn)性而以未遂犯處罰的情況。
二、不能未遂犯的性質(zhì)
不能未遂犯的性質(zhì)問題，主要涉及不能未遂犯是否為未遂犯的一種類型。對(duì)此筆者在前面已經(jīng)表明了自己的觀點(diǎn)：不能未遂犯是未遂犯的一種類型，具有可罰性。筆者在此簡(jiǎn)要?dú)w納和評(píng)析一下不能未遂犯的性質(zhì)在各國刑法中的差異，以加深讀者對(duì)不能未遂犯的理解。
�。ㄒ唬┬谭ㄒ�(guī)定不能未遂犯不具有可罰性。在刑法中規(guī)定不能未遂犯不具有可罰性的國家主要有意大利、日本、奧地利等�！兑獯罄谭ǖ洹返�49條第2 款規(guī)定：“當(dāng)因行為不適當(dāng)或者行為的對(duì)象不存在而不可能發(fā)生損害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果時(shí)，也排除可罰性。”[4]《奧地利刑法》第15條第3款規(guī)定：“犯罪行為如因欠缺法定之特定身份關(guān)系，或依行為之性質(zhì)，或犯罪之對(duì)象，不能完成犯罪時(shí)，其未遂犯及未遂之參與行為均不罰。”《日本刑法改正草案》第25條規(guī)定：“行為依其性質(zhì)一般不能發(fā)生結(jié)果的，不以未遂犯論處。”[5]這些國家之所以做出如此規(guī)定，原因在于其刑法理論側(cè)重于行為人的客觀行為及其所造成的結(jié)果，以行為的客觀危險(xiǎn)性、定型性及構(gòu)成要件的符合性作為成立犯罪的理論基礎(chǔ)。不能未遂犯因其不可能發(fā)生行為人所預(yù)想的危害結(jié)果，不具備客觀危險(xiǎn)性，因此，不作為犯罪予以處罰。
�。ǘ┬谭ㄒ�(guī)定不能未遂犯與普通未遂同等處罰�！读_馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實(shí)施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點(diǎn)，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”[6]《新加坡共和國刑法典》第511條更是以例釋的方式說明不能未遂犯應(yīng)與普通未遂同等處罰“1、a 打開了一只箱子企圖偷珠定，但在打開箱子后發(fā)現(xiàn)里面沒有珠寶，a 做了一次實(shí)施犯罪的行為，因此，a的行為應(yīng)按本條規(guī)定論處。2、a 把自己的手伸進(jìn)z的衣袋中企圖掏兜，但因z衣袋中什么都沒有，致使a 的企圖落空，a實(shí)施了本條所規(guī)定的罪行。”[7]此外， 印度刑法對(duì)不能未遂犯亦作了與新加坡刑法相類似的規(guī)定。這些國家的刑法理論側(cè)重于行為人本身的危險(xiǎn)性，著眼于行為人的主觀認(rèn)識(shí)、意欲及危險(xiǎn)性格的表露，認(rèn)為不能未遂犯的行為雖然不可能實(shí)現(xiàn)預(yù)想的結(jié)果，但它所表露出的行為人的犯罪故意和人身危險(xiǎn)性與普通未遂無異，其不能達(dá)到既遂的原因同樣是出于行為人意志以外的，自然應(yīng)與普通未遂作同樣的處理。我國由于未對(duì)不能未遂犯單獨(dú)做出規(guī)定，因此按照我國現(xiàn)行刑法典，不能未遂犯也應(yīng)與普通未遂同等處罰。但這種將不能未遂犯與普通未遂未做任何區(qū)分的做法，無視不能未遂犯與普通未遂在客觀社會(huì)危害性方面的差異，可能將不具有社會(huì)危害性的想象犯、迷信犯作為犯罪予以處罰。這樣既不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹，又不利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。因此，筆者才在上述不能未遂犯的定義中加入了對(duì)“行為危險(xiǎn)性”的判斷。
�。ㄈ┬谭ㄒ�(guī)定不能未遂犯是未遂的一種，但可以對(duì)行為人減、免刑罰。如《德國刑法典》第23條第3 款規(guī)定：“行為人由于對(duì)犯罪對(duì)象和手段認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在性質(zhì)上其犯罪行為不能實(shí)行終了的，法院免除其刑罰，或減輕其刑罰。”[8]《韓國刑法典》第27條也規(guī)定：“因?qū)嵭械氖侄位蛘邔?duì)象錯(cuò)誤，致使結(jié)果不可能發(fā)生，如果存在危險(xiǎn)性，仍予處罰。但可以減輕或者免除處罰。
”這些國家的刑法理論一方面認(rèn)為不能未遂犯的行為人具有主觀惡性，因此應(yīng)認(rèn)定為犯罪，另一方面又考慮到其行為的客觀危險(xiǎn)性很小，故對(duì)不能未遂犯之刑罰予以減免。
�。ㄋ模┬谭ㄒ�(guī)定不能未遂犯一般作為未遂犯處理，但在有些情況下則不處罰。這方面最典型的是法國刑法典的規(guī)定。如《法國刑法典》第221條所規(guī)定的“使用或配制足以引起死亡之物質(zhì)傷害他人生命的”毒殺罪，如果準(zhǔn)備的物質(zhì)是無毒的物質(zhì)，就不會(huì)成立重罪，甚至也不會(huì)成立毒殺罪未遂。而與此同時(shí)，法律也有將不能未遂犯作為未遂罪處理的。如依據(jù)《法國刑法典》第317 條的規(guī)定，對(duì)“以食品、飲料、藥物、手術(shù)、暴力或以其他任何方式，致懷孕或猜定已懷孕的婦女墮胎或企圖墮胎（墮胎未遂）”，以及“婦女自行墮胎或墮胎未遂”都處以相同的刑罰。
三、不能未遂犯的構(gòu)成要件
由于對(duì)不能未遂犯概念和性質(zhì)的理解不同，所以各國刑法理論界對(duì)不能未遂犯的構(gòu)成要件的理解也不相同。把不能未遂犯作為未遂犯處理的理論一般認(rèn)為不能未遂犯具有三個(gè)特征：一、著手實(shí)行性，二、行為不可能發(fā)生犯罪結(jié)果，三、具有作為未遂犯加以處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)——危險(xiǎn)性。而把不能未遂犯理解為“不可罰的不能犯”的理論，則認(rèn)為不能未遂犯最顯著的特征是其不具有危險(xiǎn)性，不可罰。筆者在前述不能未遂犯的概念中已經(jīng)指出，不能未遂犯應(yīng)是未遂犯的一種類型，雖然其自身具有不能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂的特點(diǎn)，但是因?yàn)槠渚哂形ｋU(xiǎn)性而理應(yīng)成為刑罰懲罰的對(duì)象。因此，按照筆者對(duì)不能未遂犯的理解，不能未遂犯具有如下三個(gè)構(gòu)成要件：一、著手實(shí)行性，即行為人已經(jīng)開始著手實(shí)施實(shí)行行為，這是不能未遂犯成立的先決條件；二、既遂不能性，即行為人的行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，這是不能未遂犯的主要構(gòu)成要件，也是成立不能未遂犯的原因條件；三、行為危險(xiǎn)性，即行為具有侵害具體法益的危險(xiǎn)，這是成立不能未遂犯的本質(zhì)要件，也是將其作為未遂犯加以處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。
�。ㄒ唬┎荒芪此旆笜�(gòu)成要件之一：著手實(shí)行性
“著手”一詞的法典化最早見于1810年《法國刑法典》第2條，并經(jīng)過1871年《德國刑法典》而最終得以確立。那么，究竟如何認(rèn)定著手呢？在大陸法系國家主要有客觀說、主觀說和折衷說三大主張：第一，客觀說。此說為刑事古典學(xué)派所主張，認(rèn)為判斷行為是否著手應(yīng)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，即應(yīng)以行為自身的客觀性質(zhì)為依據(jù)，而不應(yīng)以行為人本人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該學(xué)說置行為人的主觀犯罪意思于不顧，且無法嚴(yán)格把握著手行為與預(yù)備行為、犯意表示之間的區(qū)別，因而雖有其合理性，但也有片面性。第二，主觀說。此說為近代刑法理論所主張。這種觀點(diǎn)從犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)這個(gè)立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為判斷犯罪實(shí)行行為的著手應(yīng)從行為人的主觀方面入手，以證明行為人具有犯罪意思為根據(jù)。筆者認(rèn)為，主觀說完全拋開了犯罪構(gòu)成的要求，將著手的判斷完全建立在行為人主觀犯意的基礎(chǔ)上，是對(duì)客觀說的矯枉過正，同樣是片面的和不可取的。第三，折衷說。此說為魏爾茲爾所倡導(dǎo)，主張對(duì)著手的判斷應(yīng)結(jié)合主觀與客觀兩個(gè)方面，認(rèn)為應(yīng)該從行為人的全部計(jì)劃觀察其侵害法益的危險(xiǎn)性是否迫切并以此作為認(rèn)定犯罪實(shí)行行為著手的標(biāo)準(zhǔn)。在我國刑法理論中，對(duì)于如何理解著手的含義也存在著不同的看法。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為實(shí)行行為起點(diǎn)的著手實(shí)際是指開始實(shí)施可以直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“著手實(shí)行”是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件的客觀行為；也有學(xué)者認(rèn)為，已經(jīng)“著手實(shí)行”犯罪是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為[9]。筆者認(rèn)為，著手應(yīng)具有二個(gè)方面的特征：在主觀上，行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實(shí)行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來；客觀上，行為人已經(jīng)開始直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已經(jīng)使刑法所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。這二個(gè)主客觀基本特征的結(jié)合，從整體上反映了“著手實(shí)行”犯罪的社會(huì)危害性及其程度，也給認(rèn)定“著手實(shí)行”犯罪提供了一個(gè)一般的標(biāo)準(zhǔn)[10]。由于實(shí)行行為的著手是具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的開始，因此應(yīng)該從分類把握具體犯罪構(gòu)成實(shí)行行為的特點(diǎn)和預(yù)備行為與實(shí)行行為的區(qū)別上，來認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的著手。也就是說，應(yīng)該根據(jù)我國刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的罪狀來具體認(rèn)定“著手實(shí)行”，通過對(duì)罪狀的解釋來理解具體犯罪的實(shí)行行為的性質(zhì)和特征。同時(shí)，還要進(jìn)一步借助對(duì)預(yù)備行為外延的概括分類來區(qū)分預(yù)備行為和“著手實(shí)行”。
（二）不能未遂犯構(gòu)成要件之二：既遂不能性
未遂性是未遂犯罪的最基本的特征，而行為人未遂的原因，是由于出現(xiàn)了行為人意志以外的因素，阻止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。不能未遂犯既然是未遂犯的一種，其既遂不能的原因也應(yīng)該來自行為人意志以外的事件和因素，只不過雖然同是行為人意志以外的原因，不能未遂犯和能犯未遂的具體原因不同而已。筆者認(rèn)為，依據(jù)我國《刑法》第二十三條的規(guī)定和相關(guān)刑法理論，在不能未遂犯中行為人既遂不能的原因可分為工具錯(cuò)誤和對(duì)象錯(cuò)誤二種類型。
第一種，工具錯(cuò)誤導(dǎo)致的既遂不能。工具錯(cuò)誤又稱手段錯(cuò)誤、方法錯(cuò)誤，是指行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，實(shí)際采用的犯罪工具與意圖采用的犯罪工具在性質(zhì)和作用上不相符，存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況。工具錯(cuò)誤導(dǎo)致的既遂不能意味著行為人在確信自身行為具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的可能性或達(dá)到既遂狀態(tài)的可能性的情況下著手實(shí)行了犯罪行為，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，采用了不可能發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果或達(dá)到既遂狀態(tài)的手段，進(jìn)而沒有發(fā)生預(yù)期的構(gòu)成要件結(jié)果或達(dá)到既遂狀態(tài)的情況。然而，并不是所有的手段錯(cuò)誤都可以作為既遂不能的原因而使行為人構(gòu)成不能未遂犯的，也有因行為人手段錯(cuò)誤而成立“迷信犯”的情況。如行為人企圖用畫符念咒的方法殺人的情形，這時(shí)行為人的手段錯(cuò)誤雖然不能影響行為人在主觀上有殺人的故意，但是由于這種手段本身缺乏危害社會(huì)的可能性，因而決定了其行為性質(zhì)也不是一種危害社會(huì)的行為，因此不能構(gòu)成犯罪。也就是說，手段錯(cuò)誤僅僅是成立不能未遂犯的條件之一，如果行為人因愚昧無知而使用了不具有任何社會(huì)危害性的手段去意圖犯罪，那么其行為就不構(gòu)成犯罪。
第二種，對(duì)象錯(cuò)誤導(dǎo)致的既遂不能。對(duì)象錯(cuò)誤是指行為人主觀上所認(rèn)識(shí)的犯罪對(duì)象和其行為實(shí)際侵害的犯罪對(duì)象不一致的情況[11]。但是，并不是所有的對(duì)象錯(cuò)誤都能成為行為人成立不能未遂犯的原因的。如行為人誤把甲當(dāng)成乙實(shí)施殺害行為并造成了甲的死亡，無論是依據(jù)“具體符合說”還是“法定符合說”，行為人都應(yīng)該承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任。按照“具體符合說”，在對(duì)象錯(cuò)誤的情況下，雖然行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)（意圖殺害乙）與所發(fā)生的事實(shí)（甲死亡）之間并不是具體的一致，但行為人在意圖殺害“某人”的意思支配下實(shí)施了殺害“某人”的行為，因此作為行為對(duì)象的“人”與死亡的“人”是具體一致的，所以并不妨礙犯罪既遂的成立。 若依據(jù)“法定符合說”，由于行為人具有殺人的故意并實(shí)施了殺人行為，因此無論現(xiàn)實(shí)發(fā)生的是甲的死亡結(jié)果還是乙的死亡結(jié)果，行為人都符合故意殺人罪既遂的構(gòu)成要件。因此，在我國刑法理論中，因?qū)ο箦e(cuò)誤而導(dǎo)致的既遂不能是指行為人主觀認(rèn)識(shí)的對(duì)象與行為實(shí)際侵害的對(duì)象不一致，因而不可能發(fā)生既遂結(jié)果的情形。
�。ㄈ┎荒芪此旆笜�(gòu)成要件之三：行為危險(xiǎn)性
不能未遂犯的成立除了上述“著手實(shí)行性”與“既遂不能性”二個(gè)基本要件之外，還需要具備作為未遂犯加以處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)——行為危險(xiǎn)性，即行為具有侵害具體法益的危險(xiǎn)，這是成立不能未遂犯的本質(zhì)要件。關(guān)于不能未遂犯中的危險(xiǎn)性問題，在理論界可以說是眾說紛紜，學(xué)說林立。如純粹主觀說認(rèn)為，行為人以犯罪的意思實(shí)施了行為，即使沒有發(fā)生危害結(jié)果，通常也存在危險(xiǎn)，應(yīng)以未遂犯處罰，只有迷信犯不可罰。由日本學(xué)者牧野英一、本村龜二所提倡的抽象危險(xiǎn)說則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為時(shí)所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，以一般人的見地來判斷有無危險(xiǎn)；如果按照行為人的設(shè)計(jì)實(shí)施行為具有法益侵害的危險(xiǎn)則是未遂犯；反之則是不可罰之不能犯。由德國刑法學(xué)者李斯特提倡的具體危險(xiǎn)說則主張，以行為時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，從客觀的見地、作為對(duì)事后的預(yù)測(cè)，判斷有無結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)[12]。如果判斷存在具體的危險(xiǎn)，則成立未遂犯。在我國刑法理論中，不能未遂犯是一種與能犯未遂相對(duì)應(yīng)的未遂類型。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)不能未遂犯界限的劃定需要進(jìn)行兩次危險(xiǎn)判斷:第一次危險(xiǎn)判斷的目的在于確定不能未遂犯與不可罰行為的界限，第二次危險(xiǎn)判斷的目的在于確定不能未遂犯與能犯未遂的界限。
我國刑法學(xué)界目前對(duì)于第一次危險(xiǎn)判斷的學(xué)說之爭(zhēng)主要是抽象危險(xiǎn)說與具體危險(xiǎn)說之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國刑法的立法精神和社會(huì)治安形勢(shì)，在現(xiàn)階段采用具體危險(xiǎn)說較為妥當(dāng)，即以行為時(shí)一般人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及行為人所特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，從一般人的立場(chǎng)出發(fā)，考察在該種情況下實(shí)施行為是否有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)。如果有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)就成立不能未遂犯，如果沒有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)就不構(gòu)成犯罪。筆者之所以主張?jiān)趨^(qū)分不能未遂犯與不可罰行為的界限中采用具體危險(xiǎn)說，是因?yàn)榉墒且环N社會(huì)規(guī)范，法律理論至少在結(jié)論上需要社會(huì)一般人的認(rèn)同和接受。由于對(duì)行為危險(xiǎn)性的一般認(rèn)識(shí)會(huì)隨著具體社會(huì)觀念的變化而有所變化，因此具體危險(xiǎn)說站在一般人的立場(chǎng)上來判斷行為的客觀危險(xiǎn)是妥當(dāng)?shù)�。在行為人認(rèn)為某種行為有危險(xiǎn)而一般人并無這種認(rèn)識(shí)時(shí)，只有這種事實(shí)確實(shí)存在的情況下，行為才能被認(rèn)為存在危險(xiǎn)，從而成立不能未遂犯；如果這種事實(shí)并不存在，那么就不能成立不能未遂犯。如一般人認(rèn)為某種行為有危險(xiǎn)而行為人對(duì)此并無認(rèn)識(shí)，則行為人并不具備犯罪的主觀構(gòu)成要件，故不能認(rèn)為是犯罪。在確定了不能未遂犯與不可罰行為的界限以后，還應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分不能未遂犯的危險(xiǎn)與能犯的未遂犯的危險(xiǎn)之間的界限，從而區(qū)分不能未遂犯與能犯的未遂犯。在我國刑法理論中，區(qū)分能犯的未遂犯與不能未遂犯不是根據(jù)行為是否有危險(xiǎn)來進(jìn)行判斷的，而是以行為實(shí)際上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷的。如果行為無導(dǎo)致既遂危險(xiǎn)的，成立不能未遂犯；如果行為有導(dǎo)致既遂危險(xiǎn)的，則成立能犯的未遂犯。如行為人向被害人開槍射擊，如果由于被害人躲避而未遂的，屬于能犯的未遂犯；如果由于槍里沒有子彈而未遂的，則是不能未遂犯。
參考文獻(xiàn)：
[1]孫正峍.哲學(xué)通論[M].沈陽:遼寧人民出版社,1998.53.
[2]鄭軍男.不能未遂犯研究[M].北京：中國檢察出版社,2005.43.
[3]張明楷.未遂犯論[M].北京：中國法律出版社,1997.215.
[4]黃風(fēng).意大利刑法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1998.20.
[5]張明楷.日本刑法典[M].北京：中國法律出版社,1998.10.
[6]陳興良.刑法適用總論（上卷）[M].北京：中國法律出版社,1999.431.
[7]柯良棟、莫紀(jì)宏.新加坡共和國刑法典[M].北京：群眾出版社,1996.141.
[8]徐久生譯.德意志聯(lián)邦共和國刑法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1991.12.
[9]高銘暄.刑法學(xué)原理（第二卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,1993.312.
[10]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（上編）[M].北京：中國法制出版社,1999.273.
[11]劉明祥.刑法中錯(cuò)誤論[M].北京：中國檢察出版社,1996.82.
[12]張明楷.未遂犯論[M].北京：中國法律出版社,1997.234.
