淺析抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍合理性
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摘 要 現(xiàn)行行政訴訟法沒有將抽象行政行為納入為其受案范圍，但實(shí)踐中卻存在大量的因抽象行為缺乏監(jiān)督而濫用行政權(quán)的問題，因此抽象行政行為的可訴性在理論界和司法實(shí)踐中均是亟需解決的問題。本文以比較法的視野，論證了立法、行政機(jī)關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督，同時(shí)涉及法院對抽象行政行為的審查。 關(guān)鍵詞 抽象行政行為 行政訴訟 受案范圍 可訴性 作者簡介：孫開宏，三級律師，廣東瀚宇律師事務(wù)所合伙人，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)及公司法務(wù)的研究工作。 中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1009-0592（2015）10-025-02 近幾年來在行政訴訟審理中經(jīng)常會(huì)遇到這樣的問題：被爭議行為是否為抽象行政行為？因現(xiàn)行行政訴訟法不將抽象行政行為規(guī)定為受案范圍，若爭議行為被認(rèn)定為抽象行為，則案件會(huì)以行政相對人敗訴告終，當(dāng)事人之間的爭議很難通過司法程序得到解決。抽象行政行為，是指國家行政機(jī)關(guān)針對不特定對象實(shí)施的能反復(fù)適用的、具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。當(dāng)抽象行政行為侵犯行政相對人的合法權(quán)益時(shí)，我國法律并沒有賦予受侵害的相對人以訴權(quán)。抽象行政行為的效力可能涉及一個(gè)地區(qū)乃至全國的公民、法人和其他組織，因此將其納入行政訴訟受案范圍的呼聲日益高漲。 一、抽象行為被排除在行政訴訟受案范圍之外的現(xiàn)狀及其理由 我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第13條，以列舉的方式明確規(guī)定了行政相對人不能對四項(xiàng)行政行為提起行政訴訟，其中就涵蓋了抽象行政行為。盡管我們在制定行政訴訟法的時(shí)候參照了日本法律，但是在抽象行政行為的可訴性上并未借鑒。 對于我國將抽象行政行為排除在行政訴訟受理范圍之外，筆者認(rèn)為原因如下： �。ㄒ唬┏橄笮姓袨榈谋O(jiān)督主體為權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān) 憲法及相關(guān)法律將對抽象行政行為的監(jiān)督權(quán)賦予權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。《憲法》第67條、第89條、第104條和第108條，《立法法》第87條和第88條，《國務(wù)院組織法》第3條和《行政復(fù)議法》第7條均規(guī)定了將對抽象行政行為監(jiān)督的權(quán)利授予權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。鑒于我國已經(jīng)從憲法的高度賦予權(quán)力機(jī)關(guān)、上級行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督行政法規(guī)、規(guī)章、決定和命令的合法性及合理性，再加上在制定行政訴訟法時(shí)的立足現(xiàn)實(shí)、逐步擴(kuò)大受案范圍的指導(dǎo)思想，就暫時(shí)將抽象行政行為的可訴性予以了否定。 （二）抽象行政行為間接地影響行政相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán) 抽象行政行為突出表現(xiàn)為以普遍的、不特定的人或事為規(guī)范對象，其效力在較大地域范圍內(nèi)具有普遍性和反復(fù)適用性，所以有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象行政行為并不直接觸及行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，而是為具體行政行為提供條件和前提，作為媒介通過具體行政行為影響相對人的權(quán)利義務(wù)。 （三）行政訴訟制定之初不宜規(guī)定過寬 我國行政訴訟制度建立較晚，行政實(shí)體方面的法律尚不夠健全和完善。雖然我們在確定行政訴訟受案范圍時(shí)，往往運(yùn)用了充分保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的原則，但是確定行政訴訟的受案范圍從當(dāng)時(shí)我國國情出發(fā)，要考慮到我國行政訴訟制度的實(shí)際狀況和人們對它的認(rèn)識(shí)程度，因此未將所有的行政爭議都納入到司法救濟(jì)中。 二、將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性 �。ㄒ唬┪鞣絿覍⒊橄笮姓袨榧{入行政訴訟受案范圍的司法實(shí)踐 在美國，法院對行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律的審查，采取“可以審查的假定”原則。另外，法院還針對不同行政法規(guī)的類型確定了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，包括但不限于：對非正式程序法規(guī)采嚴(yán)格要求的審查；對科技法規(guī)的審查，法院應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)自我克制的精神；對立法性法規(guī)，由于其效力與法律相同，法院對其的審查范圍受到了限制；對解釋性法規(guī)，法院對其審查態(tài)度取決于其本身的合理性質(zhì)。 在法國，除一部分緊急條例外，其行政法院對行政機(jī)關(guān)制定的條例都有管轄權(quán)。法國法律規(guī)定，行政訴訟必須在受攻擊的決定作出以后2個(gè)月內(nèi)提起；期間的起算點(diǎn)，具體行政處理從通知之日開始，抽象的行政條例從公布之日開始。法國的行政法院是一個(gè)行政審判機(jī)關(guān)，一方面是行政系統(tǒng)的組成部分，另外一方面同時(shí)又是司法審判機(jī)關(guān)外的、同樣具有審判權(quán)限的審判機(jī)關(guān)�？梢哉f法國行政法院一身兼其他國家司法和行政監(jiān)督兩種角色。行政條例的效力受法律限制原則約束，使立法機(jī)關(guān)可以依法行使對其監(jiān)督。 德國和日本不因已有的立法和行政監(jiān)督，而否認(rèn)抽象行政行為的司法監(jiān)督。如果當(dāng)事人認(rèn)為法規(guī)和規(guī)章違憲，就可向憲法法院起訴，進(jìn)而由憲法法院審查其合憲性。當(dāng)具體行政糾紛涉及到法規(guī)和規(guī)章，當(dāng)事人可在尋求行政法院解決該糾紛的同時(shí)，一并提起對所涉法規(guī)和規(guī)章的合法性審查。日本《行政案件訴訟法》中指出，若公民對于行政主體行使公權(quán)力的行為有異議，應(yīng)該提出抗告訴訟，訴訟范圍不僅涵蓋以具體行政行為為內(nèi)容的行政案件，并且涵蓋法院對法律、命令、規(guī)則等作違憲審查的這一權(quán)限。 因此，西方主要國家對抽象行政行為監(jiān)督的國際趨勢是：立法和行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的干預(yù)與抽象行政行為的可訴性之間并不相互排斥，而是并行發(fā)展的。 �。ǘ┛隙ǔ橄笮姓袨榭稍V性的必要性 1.權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對抽象性行為監(jiān)督制度實(shí)質(zhì)上名存實(shí)亡。最高權(quán)力機(jī)關(guān)的職責(zé)不僅限于監(jiān)督或立法，其主要職責(zé)是立法、制定基本法律，所以對涉及社會(huì)生活的大量抽象行政行為在審查上具有時(shí)間的局限性。導(dǎo)致的結(jié)果是最高權(quán)力機(jī)關(guān)對專業(yè)性和技術(shù)性的抽象行政行為只有采取放任自由的態(tài)度了。 從一定程度而言，行政機(jī)關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督有違公正。這是因?yàn)樯舷录壍男姓䴔C(jī)關(guān)同屬一個(gè)系統(tǒng)，對于行政事務(wù)的理解和認(rèn)識(shí)基本趨于一致，同時(shí)下級也會(huì)受制于上級的審批和同意意見而導(dǎo)致大家出發(fā)點(diǎn)一致。這樣一來，具備同一性質(zhì)的權(quán)力就難于克服內(nèi)生的自我保護(hù)思想，進(jìn)而演化成尋求“行政行為的一致性”。顯然這種內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制并沒有達(dá)到立法者預(yù)期的效果。 2.抽象行政行為比具體行政行為更具危險(xiǎn)性和破壞力。一個(gè)違法的抽象行政行為不僅會(huì)給眾多人造成損失，而且如果不賦予相對人訴權(quán)或啟動(dòng)監(jiān)督權(quán)，那么在較短的時(shí)間內(nèi)，違法抽象行政行為導(dǎo)致的侵害就會(huì)持續(xù)發(fā)生，讓越來越多的相對人產(chǎn)生損失。基于此，筆者認(rèn)為抽象行政行為相較于具體行政行為，其危險(xiǎn)性和破壞力更為突出。抽象行政行為的違法是整個(gè)部門或一級政府的違法。行政實(shí)踐中，侵犯的是行政機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)所有相對人的合法權(quán)益。 3.法院早已有對抽象行政行為進(jìn)行審查的經(jīng)驗(yàn)。《行政訴訟法》第53條提出了“參照規(guī)章”的規(guī)定，這在司法實(shí)踐上賦予了法院對規(guī)章的審查權(quán)。在司法實(shí)踐中，法院可以選擇《行政訴訟法》第63條作為裁判的依據(jù)，也可以選擇其不作為裁判的依據(jù)。而如果具體行政行為是依其他規(guī)范性文件作出的，基于規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件，法院于是也獲得了對規(guī)章效力等級以下的抽象行政行為的審查權(quán)。雖然我們從法院的裁判文書中難以尋找到法院對抽象行政行為合法與否的認(rèn)定，但事實(shí)上法院已經(jīng)對其進(jìn)行了審查，只不過沒有在裁判文書中表現(xiàn)而已。 三、抽象行政行為司法審查的可行性 �。ㄒ唬┏橄笮姓袨榭稍V的范圍——規(guī)章和其他規(guī)范性文件 第一，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，首先要明確可被訴的抽象行政行為的范疇。理論上講，我們有必要監(jiān)督和規(guī)范涵蓋行政法規(guī)在內(nèi)的一切抽象行政行為；然而，從我國的既有法制現(xiàn)狀出發(fā)，同時(shí)關(guān)照到法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法期間的效力和影響，如果把抽象行政行為全部納入訴訟范疇缺乏可行性。同時(shí)，法院的承受能力對法院的受案范圍有一定的制約作用。在行政訴訟法頒布以前，行政案件由民庭審理。該法頒布之后，陸續(xù)成立了行政庭，但該庭的法官主要來源與民庭和刑事庭。從該法頒布至今的十幾年，盡管行政庭的法官隊(duì)伍逐漸壯大、審判知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)有所積累，但是還不能將所有的行政行為在突然之間全部納入行政訴訟的受案范圍，仍應(yīng)該遵循立足現(xiàn)實(shí)、逐步擴(kuò)大的原則，以照顧法院的承受能力程度。 第二，現(xiàn)行行政訴訟法確定受案范圍的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)�？紤]到一個(gè)抽象行政行為不可能只針對相對人的這兩項(xiàng)權(quán)利，所以在抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍時(shí)，我們應(yīng)該靈活考慮權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)。一是納入行政復(fù)議的行政行為是侵犯相對人的合法權(quán)益的行政行為，國家賠償法中的行政賠償也不是僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害；二是隨著依法行政的逐步實(shí)施，行政訴訟法的逐步完善，將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，不必局限于具體行政行為可訴性的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)上，只要相對人認(rèn)定該抽象行政行為侵犯了相對人的合法權(quán)益，就能夠?qū)υ摮橄笮姓袨樘崞鹪V訟。 �。ǘ┰尜Y格 抽象行政行為針對的是不特定的人或事，一旦其違法，侵犯的是多數(shù)人的合法權(quán)益，其后果是大范圍的，進(jìn)而考慮，到底誰有資格來提起行政訴訟？筆者認(rèn)為有兩種主體可以充當(dāng)原告。 1.公民、法人和其他組織為原告。基于憲法賦予公民的權(quán)利，任何人受到抽象行政行為的侵犯都有權(quán)在法律規(guī)定的條件下提起行政訴訟，在此可以借鑒民事訴訟中的訴訟代表人制度。 2.人民檢察院為公訴人�，F(xiàn)行法律對原告的界定是，認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政行為侵害，且與行政行為具備法律上的利害關(guān)系的人。雖然被賦予公訴權(quán)的人民檢察院不能稱其為原告，但基于檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在相對人無法行使訴權(quán)而不能保護(hù)其合法權(quán)益時(shí)，我們可構(gòu)建啟動(dòng)公訴權(quán)的法律制度。 （三）法院的級別管轄 抽象行政行為不同于具體行政行為，后者在效力層次上具有一致性。這使得在對不同效力層次上的抽象行政行為提起訴訟時(shí)，要考慮相應(yīng)級別的法院管轄。如果相對人對具體行政行為提起訴訟時(shí)，附帶提起對作為其依據(jù)的抽象行政行為請求法院進(jìn)行審查，此時(shí)如果該抽象行政行為屬該法院的管轄范圍，則應(yīng)由該法院一并作出裁判，如果不是，則啟動(dòng)移送管轄和中止訴訟制度。待上級法院在對該抽象行政行為作出審查之后，下級法院再依據(jù)上級法院的裁判結(jié)果繼續(xù)進(jìn)行被中止的訴訟。 �。ㄋ模┎门行Я� 如果代表人訴訟的人數(shù)確定，則法院對抽象行政行為的審查結(jié)果對訴訟代表人和其代表的在法院登記權(quán)利的當(dāng)事人有效；如果代表人訴訟的人數(shù)不確定，則這一審查結(jié)果還對在法定時(shí)效內(nèi)起訴者有效。 綜上所述，如今的司法形勢下，抽象行政行為屢屢被訴伴隨著有限監(jiān)督薄弱乏力，所以本文論及的將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的要求和行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。只有綜合考慮理論研究和現(xiàn)實(shí)因素，建立和完善具有中國特色的抽象行為訴訟制度，才能高效穩(wěn)健地推動(dòng)實(shí)現(xiàn)我國依法行政、建立法治政府的目標(biāo)。 參考文獻(xiàn)： 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