淺談我國水權制度
水是人類生活、生產的必需品，水權與每個人息息相關。因此，應當以完善的法律制度予以充分保障。無論實體上的制度還是程序上的制度，都必須科學可行并得到切實的遵守，這樣社會才會秩序井然，水資源才能得到最優(yōu)配置。然而，我國現行水權法律制度還存在許多缺失，因此，完善我國水權制度勢在必行。筆者認為，應從以下方面完善我國現行水權制度。
一、建立水權交易制度，充分發(fā)揮市場機制有效配置水資源的作用
我國在20世紀90年代已成為世界第一用水大國，水資源短缺成為我國社會經濟可持續(xù)發(fā)展的重要制約因素。因此，節(jié)約用水、合理用水，克服用水危機成為當前我國經濟發(fā)展所必須面對的問題�！端ā芬�(guī)定的節(jié)約用水制度對緩解我國水資源匱乏的局面無疑是有益的，但是它畢竟是一種導向性的軟約束，對水資源的培植起不到決定性的作用。在市場經濟中，作為市場主體的企業(yè)和個人都是理性的“經濟人” ，是自身最大利益的追求者，“趨利性”是其本質，缺乏強有力的軟約束制度很難要求他們?yōu)樯鐣奚鼈�人利益。因此，筆者認為，利用“經濟人”的趨利本性，建立水權交易制度，充分發(fā)揮市場機制的作用，是合理高效配置水資源的有效途徑。然而，我國現行法律制度對此持否定態(tài)度；但現實中卻在悄悄進行，所以建立水權交易制度勢在必行。
（一）科學界定我國《水法》中水資源的概念
《水法》對水資源概念沒有作科學的定義，只是對水資源的存在范圍作了規(guī)定�！端ā芬�(guī)定：本法所稱水資源，包括地表水和地下水。此規(guī)定不是對水資源概念的作科學定義，它沒有反映水資源的本質特征—存于自然載體無人類勞動介入的純天然性。僅以水資源存在的大致范圍來界定水資源的概念顯然是不科學的和不周延的，因為存于地表的除了自然資源水外，還有產品水（包括人造水）。盡管產品水來源于自然資源水，在物理性質上與之毫無區(qū)別，但由于它包含人類勞動，已不再屬于自然資源的范疇，而是勞動產品。如果以現行《水法》關于水資源的概念去界定現存于地表的各種水體的權屬必然出現錯誤和矛盾。如“水資源包括地表水和地下水”，“水資源屬于國家所有”；你家游泳池的水屬于地表水，所以你家游泳池的屬于國家所有。顯然，這個邏輯結論是錯誤的。因為，你家游泳池的水是你花錢買來的產品水，怎么變成了國家所有呢？結論錯誤的原因在于該命題的大前提是錯誤的，即“水資源包括地表水和地下水”。因此，筆者認為，《水法》對于水資源的定義應修改為：“本法所稱水資源，即自然資源水，是指存在于自然載體處于自然狀態(tài)可供利用的淡水。包括地表自然資源水和地下自然資源水”
（二）明確地表明各種載體中水的權屬
明晰的產權是交易的基礎。要實行水權交易制度，首先必須明晰存于自然界各種水載體中的水產權。我國《水法》規(guī)定，水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由 農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。這是法律對水資源權屬界定的依據。根據本條規(guī)定，地下水屬于國家所有的自然資源是毫無爭議的，因為地下水所存在的場所簡單統(tǒng)一，完全處于自然狀態(tài)，沒有介入人類勞動；而地表水屬于國家所有爭議極大，因為地表水所存在的場所非常廣泛和復雜，介入人類勞動的情況和程度也不一樣。江河、湖泊天工所成，其水來自于自然，屬于國家所有，大家均無意見，但對水塘水庫等人工載體之水屬于國家所有則眾說紛紜。筆者認為，該條存在以下兩個問題：
1.《水法》將水塘、水庫等人工載體中的水界定為國家所有，與其他法律法規(guī)相悖，也與水權理論不符
筆者認為，水塘水庫等人工修筑的水載體猶如一個取水裝置，其所載之水已介入了人類勞動。不再是自然資源水，具有產品水的屬性。其理由有二：一是人工水塘水庫本身包含了大量的人力物力，應視為取水工程，已進入取水工程的水屬于工程水即產品水；二是人們攔截雨水或泉水進入水塘水庫中的水界定為自然資源水，其權屬歸國家所有，水塘水庫的投資修建者對水體只享有使用權而無處分權，那么投資修建者就不能夠將水塘水庫中的水進行處分。這與實際情況是不相符的，在實際中因抗旱的需要，往往工程的投資修建者或管理者都要賣水或因養(yǎng)殖人捕魚的需要而抽干水，這些行為都是一種實質的處分行為。所以，這種界定與民法原理相悖，而且不利于調動社會力量投資水利事業(yè)的積極性，使自然資源水白白地流入大海。筆者認為，對水塘水庫等人工載體中的水應界定為產品水，其所有權歸工程投資修建者所有。但是，法律應對其所有權作以下限制。
（1）投資修建者應向國家繳納水資源費。因為，水塘水庫等人工載體中的水來源于國家的水資源，不管是天上降水還是地下泉水都屬于國家水資源范疇。
（2）居民為了生活生產所需少量用水，有權以人力、畜力的方式在水塘水庫中免費取水。這是為了保障公民生活用水權優(yōu)先的需要而設計的制度。
（3）國家為了公共利益的需要，有權對水塘水庫等人工載體中的水進行征用，但必須給予適當的補償。這樣的制度安排也符合《憲法》中“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”的規(guī)定。
2.法律只對農村集體經濟組織的水塘、水庫中的水的權屬進行了界定，沒有對其他經濟主體修建的水塘、水庫中的水的權屬作出規(guī)定
隨著市場經濟的發(fā)展，水權交易制度的實施，投資水利建設的市場主體將越來越多，假如其他單位和個人投資修建的水塘水庫，他們對水塘水庫中的水沒有使用權或所有權呢？顯然，這種立法理念比較“短視”，其觀念和思維還停留在計劃經濟時代，只看到了計劃經濟條件下修筑水塘水庫的單一主體—農村集體經濟組織，而沒有看到市場經濟條件下水塘水庫投資主體將多元化。筆者認為，起碼應遵循“誰投資、誰受益”的原則來設計和界定水資源的使用權�！端ā窇黾右豢睿骸捌渌顿Y者修建的水塘水庫的水歸其所有�！�
綜上所述，筆者建議《水法》第三條修改為：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各農村集體組織所有。其他投資者修建的水塘水庫中的水歸其所有。”
（三）完善水權體系的有關法律規(guī)定
1.完善《憲法》對水權的確認和保障
筆者認為,應當在《憲法》明確規(guī)定以下內容：
（1） 中華人民共和國水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。這一規(guī)定旨在表明國家水資源所有權的唯一主體。
（2）任何單位和個人都有權依法獲得水資源的使用權，但同時負有保護水資源的義務。這一規(guī)定旨在賦予公民和單位對水資源的使用權。
（3）國家鼓勵單位和個人依法開發(fā)水資源和進行水利基礎設施建設，以保護其合法權益。這一規(guī)定旨在引入競爭急智，促進水資源的有效利用和保護。
2.完善《民法》、《水法》等法律對水權的確認和保障
建議在未來的《民法典》和修訂《水法》時明確以下內容。
（1）明確確立水權的財產權性質，并在此基礎上構建水權體系。
（2）明確賦予單位、公民個人的水資源使用權；同時，允許依法取得的水資源使用權、特許取水權的買賣、出租、抵押或以其他形式合法轉讓，以實現對水資源的優(yōu)化配置。
（3）完善水權責任制度，確立對高危作業(yè)侵犯水權的嚴格責任制度，其法定免責事由除受害者故意引起的外；因第三人過錯、不可抗力的情形引起的侵權行為，加害人如果采取了相應合理的措施仍不能避免的也應納入免責范圍。
（4）賦予農村集體經濟組織對其所有的水塘和修建的水庫中的水以所有權，賦予其他投資者對其興建的載水工程中的水以所有權。
（5）規(guī)定其他組織和個人對自己享有所有權的載水工具中的水可以實施處分行為，但要向國家繳納水資源費，以體現水資源的國家所有。
二、完善水價制度，建立符合市場經濟規(guī)律的水價形成機制
水價包括水資源費、環(huán)境水價和工程水價。水資源是指水資源所有人為了彰顯自己所有權，保護和管理水資源，使其達到永續(xù)利用的目的，而向水資源使用者征收的費用。水資源具有的經濟價值是水價產生的基礎。水是一種特殊的商品，這就決定了水作為一種商品進入市場的必要性和必須尊重市場經濟客觀存在的價值規(guī)律。
（一）現行水價制度不合理的主要表現
長期以來，在計劃經濟體制下，水被認為是“社會福利”，是無償供給的，因而形成了水無價、廉價的思維定勢，無視水資源的商品屬性和市場規(guī)律，制定的水價不能體現水作為商品所應具有的價值，從而導致水資源的極大浪費。我國現行水價制度不合理主要表現在以下幾個方面。
1.確定水價依據不科學
水資源在我國的分布存在著空間和時間上的差別，加之水資源的稀缺性。因此，應當根據不同地域和不同季節(jié)實行不同的水價，以此來體現水資源作為商品的屬性。國家發(fā)展和改革委員會與水利部聯合制定，自2004年1月1日起實行的《水利工程供水價格管理辦法》第10條規(guī)定：“根據國家經濟政策以及用水戶的承受能力，水利工程供水價格按供水對象分為農業(yè)用水價格和非農業(yè)用水價格……農業(yè)用水價格按供水生產成本和費用核定，不計利潤和稅金。非農業(yè)用水價格在補償供水生產成本、費用和依法計稅的基礎上，按供水凈資產計提利潤，利潤率按國內商業(yè)銀行長期貸款利率加2～3個百分點確定�！� 筆者認為，現行法律規(guī)定還存在不足，主要體現在以下兩方面。
（1）單純依靠用水量多少作為以下厘定水價的標準,不能體現水資源的稀缺性程度。水作為一種商品，自然應當尊重價值規(guī)律，其價格同商品的稀缺性程度緊密相關，水資源的價值隨供求關系而上下波動。在我國，這種供求關系影響不僅表現為用水量的多少，在很大程度上還表現為季節(jié)和地域影響。我國北方地區(qū)水資源相對貧乏，相應的水價應當較高；南方水資源豐沛，水價可適當降低，經濟發(fā)達地區(qū)的水價在同一程度上應當高于經濟欠發(fā)達地區(qū)的水價。但我國僅根據需要水量的多少來制定水價的做法并未真正反映水市場的供求狀況和稀缺程度，與價值規(guī)律的要求相悖。
需要指出的是，筆者所稱的不同季節(jié)和地域對價格的影響不能單純的割裂兩者關系的角度考慮，否則在我國經濟尚欠發(fā)達且水資源又十分匱乏的西北地區(qū)。高昂的水價將使人們難以承受；同樣也并不意味著在水資源豐富的地區(qū)，水資源就可以任意獲取而無需支付任何代價。
（2）對工業(yè)、農業(yè)和生活用水的水價未能作出明確區(qū)分�！端こ坦┧畠r格管理辦法》僅區(qū)分了農業(yè)用水和非農業(yè)用水：“農業(yè)用水是指由水利工程直接供應的糧食作物、經濟作物用水和水產養(yǎng)殖用水；非農業(yè)用水是指由水利工程直接供應的工業(yè)、自來水廠、水力發(fā)電和其他用水�！倍鴮τ诠I(yè)用水的價格，沒有依據水源狀況、污染程度、供水時間以及提高水量和改善水質而采取的工程措施等差別，分別采用不同的收費標準；對于城市用水收費未能從供水企業(yè)的成本考慮出發(fā)制定水價。對于農業(yè)用水的狀況就更為混亂：一方面，對直接抽取地下水灌溉農田而不繳納水資源費的行為，國家還沒有采取有效的制約和監(jiān)督措施加以解決；另一方面，在我國的總體耗水中，農業(yè)所占的比重相當大，而農業(yè)用水價格的制定沒有從水資源狀況和供求關系方面考慮供水成本，客觀上縱容了水資源浪費行為。
2.水價偏低
水資源有償使用制度在我國計劃經濟向市場經濟過度的過程中確立的。水價偏低是我國近年來普遍存在的問題，它不反映價值也不體現供求關系，是有償使用制度確立后存在的問題。據資料顯示：在水價問題上我國長期實行的是全民財政補貼政策，水費在工業(yè)產品成本中約占0.1%～0.4%，在其他發(fā)達國家中則遠遠高于這一比重；在我國一般工業(yè)生產中原材料費用約占產品成本的70%，大大高于發(fā)達國家；而水費在居民生活費中的比例卻不足0.5%，許多國家則約占2%。截止2001年底，全國36個大中城市居民生活用水已由0.14元/m3調整至1.27元/m3。但在法國巴黎，城市供水價格折合人民幣為21元/m3，甚至連水資源豐富的加拿大，供水價格也約為人民幣5元/m3。我國自來水作為稀缺性資源的價值仍沒有得到完全體現。
低廉的水費不但使我國供水公司面臨開工不足和虧損的困境，而且抑制城市供水事業(yè)的發(fā)展，甚至嚴重阻礙了節(jié)水政策的推行。如果水價過于低廉以致達到用水者忽略不計的程度，那么一個理性經濟人的用水量就會趨于不斷擴大，而不會自覺節(jié)制。實踐中，我國工業(yè)用水的重復利用率、工業(yè)萬元產值取水量與國外相比均有較大的差距，其原因顯然不僅僅在技術方面的限制，更在于缺乏水價的激勵。水價過低帶來的直接后果，就國家方面而言，是國有水資產嚴重流失，財政收入降低；就供水企業(yè)而言，它也會因此而入不敷出，水利工程老化，導致缺乏水工程的維持管理資金，從而制約水資源的可持續(xù)發(fā)展開發(fā)和利用；而對用戶來說，低價必然導致用水浪費，排污量大，不利于節(jié)水措施的開展，給節(jié)水環(huán)境和供水帶來巨大壓力。
（二）我國水價制度的完善
水價不合理是我國長期實行計劃經濟體制留下的后遺癥。近年來，隨著市場經濟體制的逐步確立，我國已開始對水實行收費。但這種收費并非建立在科學標準基礎上，以至于出現水價過低、水價結構不合理現象。筆者認為，應當從以下幾方面完善水價制度。
1.確定科學的水價制定依據
制定水價是一個復雜的過程。在市場經濟條件下，制定水價必須有科學的依據。只有按照科學依據參照各方面的因素制定的水價，才符合市場經濟的發(fā)展規(guī)律，既反映價值規(guī)律，又體現供求關系。概括起來，制定水價應當參照如下因素。
（1）所有權因素
即直接從江河湖泊等水體取水，應當繳納水資源出讓金，即水資源費。其原因在于作為資源的所有者，不但享有水資源的所有權，還要投入大量的人力、物力、財力進行水利、水保工程建設及水資源管理等活動，水資源費不僅是一定水資源的對價，還是對所有者的投入的一種補償。按照所有權因素制定的水價是水市場價的基準價，其他因素是影響水價上下波動的直接原因。
（2） 可供水總量因素
制定水價應當考慮當年水資源的豐枯程度，在確定可供分配的水資源總量的基礎上確定水價。這是因為在市場經濟條件下，水價格應隨供求關系的變化而上下波動。如果不按可供水量定價，必然違背市場規(guī)律，不利于保護水資源。這也是水的以供定需原則在水價上的反映。
（3）地域、季節(jié)因素
制定水價應當考慮用水地域和季節(jié)，對水資源豐沛地區(qū)實行低水價，水資源相對短缺地區(qū)實行高水價；對豐水季節(jié)實行低水價，枯水季節(jié)實行高水價，以避免無節(jié)制取用水，造成水資源浪費。
（4） 產業(yè)因素
這與國家的整個產業(yè)發(fā)展政策直接相關。制定水價對國家重點發(fā)展的行業(yè)應當給予優(yōu)惠政策，以實現國家對經濟的宏觀調控職能，如對當前國家扶持的農業(yè)、環(huán)保產業(yè)等用水應當實行低水價。
（5） 用水水質因素
對水質要求高的用水者應當適用高水價，對水質要求低的用水者適用低水價；對取用自來水、地下水實行較高水價，對使用回用水實行較低水價。這表明水價也必須體現以質論價、高質高價的理念，這樣才有利于減少污染和浪費。
（6） 水污染因素
根據用水者的排污量確定水價，對污染較大的企業(yè)適用高水價，污染小或無污染的用水者適用低水價，有效控制污染源。
（7）水務企業(yè)的經濟效益因素
水務企業(yè)同樣要追求經濟效益，如果水價過低，企業(yè)經濟效益差，必然挫傷水務企業(yè)的生產積極性，也沒有足夠的資金提高供水質量，更不利于保證正常的用水秩序。
2.優(yōu)化水價結構，使之符合市場經濟規(guī)律要求和保護水資源的需要
水價結構是指構成水價的各種比例關系�？疾煳覈F有的水價結構，一個突出的問題就是還不能收真正體現市場供求關系、保護水資源、實現水資源的可持續(xù)利用的水價。優(yōu)化水價結構必須遵循價值規(guī)律和可持續(xù)發(fā)展的原則，一方面完善水價構成。使水價體現價值規(guī)律的要求；另一方面對不同的產業(yè)用水實行差別水價。
（1）完善水價構成
水價包括資源水價、工程水價和環(huán)境水價。由于水資源屬于國家所有，除特殊情況外，取用水者都應當向國家繳納水資源費。工程水價是指經水工程加工的產品水的市場價格，應當包括水工程的加工費用、稅金和合理收益。環(huán)境水價即污水處理費，包括取用水帶來的外部性補償和產生的污水處理成本。
（2）實行差別水價
過去我國的水價要么沒有包括水資源費，要么沒有包括污水處理費，要么象征性地收取水資源費和污水處理費，甚至有的兩者都不收取。這不僅造成水價過低，水務企業(yè)經濟效益低下，而且造成大量的水污染和浪費現象。科學的水價結構應當是：直接從江河取用水的包括資源水價和環(huán)境水價；使用水工程供水的應當包括資源水價、工程水價和環(huán)境水價。必須改變傳統(tǒng)的收費方式，調整水價結構，把水資源費和污水處理費納入收費項目。據此，應當及時修訂《城市供水價格管理辦法》，對供水成本中要考慮水資源費，同時合理確定污水處理費，使水價結構逐步趨于優(yōu)化，滿足市場規(guī)律的客觀要求，促進水資源的可持續(xù)利用。
以前，我國在水價制定上僅僅考慮用水量，對不同行業(yè)使用統(tǒng)一水價。這種“一刀切”的做法不僅不能體現國家的產業(yè)政策，導致國家對扶持行業(yè)的優(yōu)惠政策失靈，同時還因為節(jié)約用水與不節(jié)約用水一樣，造成水資源的極大浪費，不利于節(jié)水政策的推行。為保障國家產業(yè)政策的實施，鼓勵節(jié)約用水，應當針對不同行業(yè)，不同企業(yè)實行有差別的水價政策。具體辦法：對國家需要大力扶持和鼓勵發(fā)展的行業(yè)，如生態(tài)農業(yè)、園藝業(yè)、環(huán)保產業(yè)等實行低水價；對需要穩(wěn)定發(fā)展的行業(yè)、企業(yè)采用中等水價，如對工業(yè)中的低污染企業(yè)等；對需要限制的行業(yè)、企業(yè)，如污染嚴重的化工、冶金、紡織、造紙等行業(yè)采用高水價，以促使這些行業(yè)改進技術，提高水資源利用效率，盡量將經濟的外部性成本內在化，直至迫使其研制、開發(fā)新的污染小的環(huán)保替代產品。
三.健全用水制度，提高水資源的利用率
目前，我國對水資源的利用效率仍然停留在較低的水平上，這除了科學用水水平低和節(jié)水觀念淡薄等原因外，更重要的還在于用水制度的不健全。具體表現在以下幾方面：
（一）我國用水制度不健全的主要表現
1.工業(yè)污水的回收利用制度不健全
由于設備陳舊、工藝落后、管理水平低等原因，我國很多地區(qū)的工業(yè)生產耗水率很高。同發(fā)達國家相比，目前我國工業(yè)萬元產值用水量103m3，美國是8m3，日本只有6m3，用水量是發(fā)達國家10～20倍；我國工業(yè)用水重復利用率僅為55%左右，而發(fā)達國家平均為75～85%①（①劉毅《我們離節(jié)水社會還有多遠》，載《人民日報》2002年10月24日）。工業(yè)高耗水率和低重復使用率的現實，迫切要求推行污水回用制度。但由于國家污水回用制度規(guī)定不健全，污水的資源化的利用就存在著制度上的巨大障礙。
（1）污水的回用制度規(guī)定不完善。在我國《水法》、《水污染防治法》等有關水資源的法律法規(guī)中均約束對污水回用制度進行規(guī)定，導致污水的資源化利用存在著制度上的巨大障礙。
（2） 污水的 回用缺少相關的技術標準。我國的污水回用工程建設起步晚，工程設施設計、建設的標準、規(guī)范及相關的配套制度不完善。
（3）缺乏鼓勵污水回用制度。問題主要在兩個方面：一是對于工業(yè)污水處理廠的設立缺乏政策上的有力扶持，污水處理的市場未開放。筆者認為，建設污水回收利用工程是緩解我國日益嚴峻的水資源危機的一條新出路。我國現有條件下，污水處理的成本較高，而國家又缺乏這方面的優(yōu)惠政策，這不僅使得國內的民間資金難以介入，而且國外資金的投入也存在諸多限制。二是由于我國污水處理的成本較高，相應的再生水的價格也就高，這就使得企業(yè)愿意選擇自來水而不選擇再生水，這又在很大程度上阻礙了污水處理工程的發(fā)展。
2.農業(yè)灌溉節(jié)水制度落實不力
農業(yè)灌溉用水約占我國目前用水量的70%，但有效利用率不到45%，比先進國家70～80%的利用率低20～30百分點，不少灌區(qū)灌溉水量超過農作物實際需水量的30%到1倍。在黃河灌區(qū)，由于普遍采用漫灌的方式（特別在中上游地區(qū)），農用水的利用率極低，每立方米水的糧食生產能力只有發(fā)達國家的1/3左右。如果農業(yè)灌溉用水的有效利用率提高10個百分點，就可以節(jié)約500～1000億m3的水②（②葛顏祥、胡繼連解秀蘭《水權的分配模式與黃河水權的分配研究》，山東社會科學2002年第4期）。據此，農業(yè)種植結構和灌溉方式缺乏合理的制度引導是造成我國目前農業(yè)耕作用水耗水量的重要原因。
盡管我國《水法》規(guī)定，各級人民政府應當推行節(jié)水灌溉方式和節(jié)水技術，對農業(yè)蓄水、輸水工程采取必要防滲漏措施，提高農業(yè)用水效率。但是，對此在實踐中卻缺少具體的引導，尤其是在水資源貧乏的西北地區(qū)更為嚴重，其中突出表現有三：一是以往的種植目標多偏重于早熟、高產、優(yōu)質、抗病、耐寒等方面的追求，而忽略了當地水資源的供應狀況；二是對于有耐旱能力的新品種，國家未采取相應制度予以鼓勵耕種，以至在追求高產的傳統(tǒng)觀念下，很多地方對有限的水資源進行掠奪式的經營；三是在農業(yè)節(jié)水灌溉方式的推廣上，由于缺乏國家資金上的扶持，節(jié)水灌溉方式如滴灌用水方式的推廣率很低，從而造成水資源利用的嚴重浪費。
3、城市生活用水存在著較為嚴重的制度缺陷
隨著城市居民住房衛(wèi)生設施條件的不斷完善和生活水平的提高，以及城市化進程加快，特別是第三產業(yè)和城市建設的發(fā)展，城市生活用水量不斷增加。雖然各級政府在城市供水方面做出了許多工作，增強了城市的供水能力，但是依然不能解決城市缺水問題。在全國600多個城市中，有400多個城市存在供水不足的問題，其中缺水比較嚴重的城市有110個，全國城市缺水總量達60億m3。這表明我國城市生活用水存在著危機，而這種危機與城市生活用水制度的下列缺陷有著直接的關系。
（1） 節(jié)水用具推廣制度約束不力，不利于水資源的節(jié)約和充分利用�！端ā芬�(guī)定，城市人民政府應當因地制宜采取有效措施，推廣節(jié)水型生活用水器具，降低城市供水管網漏滲率，提高生活用水效率。但是，由于缺乏具體的操作制度，致使上述規(guī)定無法得到很好落實。
（2） 水價低廉導致公民節(jié)水意識不強。水是一種商品，在市場中水資源的價格應當體現其稀缺性。水價低廉使得市場中每個追求個人利益最大化的經濟人不會主動地采取節(jié)水措施，外在節(jié)水壓力的缺乏必然導致在生活用水中不同程度的浪費。
（3）城市公共設施用水缺乏嚴格的制度約束，造成大量的公共用水浪費。由于城市建設的發(fā)展，使得城市綠化用水、道路灑水、公園補充用水等不斷增加。本來這類用水對水質要求不高，然而許多地方使用清潔水甚至使用符合飲用水標準的自來水。對這個問題我國尚未用法律法規(guī)手段加以規(guī)范。
（二）我國用水制度的完善
我國大面積用水主要分布于工業(yè)，耕作農業(yè)和城市，水污染和浪費也要發(fā)生在著三大領域�，F在必須通過完善用水制度，提高水資源的利用率。
1.完善工業(yè)用水制度
由于技術、管理等方面的原因，我國工業(yè)用水存在著嚴重的高耗水率、低重復利用率的現象。針對這一現象，筆者認為應當建立健全以下幾方面制度。
（1）實行嚴格的淘汰制度
這就需要對高耗水、低重復利用的企業(yè)，責令實行強制性技術改造，促使采用節(jié)水工藝，加裝污水凈化設施以降低水資源浪費，減少污染；對拒不進行技術、設備改造或雖經改造仍不能達到標準的企業(yè)，責令其停業(yè)整頓，或轉為低耗水生產的產品；對拒不轉產或整頓，或雖經整頓不能達標者，必須強制關閉。
（2）建立污水回用制度
這就要放開污水處理市場，鼓勵企業(yè)建設污水回用設施或投資污水處理，并給予政策上的扶持和財政上的補貼，以提高需要其污水處理率；鼓勵對水質要求不高的企業(yè)使用再生水，并給予價格上的優(yōu)惠；制定關于污水回用的技術標準，供企業(yè)設計、建設污水回用設施時參照。
（3）對再利用設施實施強制加裝制度
為了公共利益的需要，主管機關必須要求用水企業(yè)強制安裝再利用設備，以充分回收冷卻用水及其他可循環(huán)利用的工業(yè)用水，以促使水資源的經濟使用。
（3）實行單位產品用水限額制度
對企業(yè)現有的設備進行技術改造后，按照單位產品需水量確定合理用水限額。對限額內用水實行平價收費，節(jié)約水量適用低水價，對超額用水適用高水價；對企業(yè)節(jié)約水量可以采用回購或允許企業(yè)經批準后在市場轉讓。同時，根據科技發(fā)展狀況逐年降低單位產品用水限額，以促使企業(yè)節(jié)約用水，提高水資源的效率。
2.完善農業(yè)用水制度
農業(yè)用水主要存在用水效率低、非點源污染嚴重等問題，為此必須從以下幾方面著手解決。
（1）調整產業(yè)結構
根據當地水資源狀況引導農民改變傳統(tǒng)的產業(yè)結構，不種或少種生長周期長、用水量大、產量低、經濟效益不明顯的農作物；鼓勵發(fā)展新型的生產周期短、產量高、耐干旱、四季皆宜的農作物；積極幫助農民使用高新技術、提供資金支持、組織產品市場，實現經濟效益，克服水資源短缺所帶來的困難。
（2） 改變傳統(tǒng)的灌溉方式
引導農民改變傳統(tǒng)的大水漫灌的灌溉方式，采用新型的節(jié)水灌溉方式和節(jié)水技術，如滴灌；對新技術推廣所需資金，政府應當給予積極扶持政策；對采取節(jié)水灌溉的農業(yè)用水適用低價水，以體現政府的宏觀調空政策。
（3）實行用水分段計費方式
農業(yè)生產同工業(yè)生產不同，農業(yè)生產受季節(jié)、氣候影響較大，因此不可和工業(yè)用水一樣實行單位產品用水限額制度，而應當采取用水分段計費方法，促使農戶節(jié)約用水。具體實施方法：根據農戶往年單位面積平均用水量確定略低的用水基準，對基準限額內用水適用正常水價；超過限額用水適用高水價；對節(jié)約水量適用低水價，并予以回購或允許農戶經過批準后在水市場上轉讓。當然，基準限額應當隨當年降水豐沛程度予以適當調整。
（4）加強供水管道、設施的維護和管理，杜絕供水管道、網絡的跑、冒、滴、漏等現象，減少水資源浪費。
3.完善城市用水制度
我國城市用水存在供水統(tǒng)一、水價不合理等缺陷，應當從以下幾方面進行完善。
（1）改善供水體制，實行分業(yè)供水制度
目前，我國城市用水不分行業(yè)、不管水質要求而統(tǒng)一使用自來水，這種供水體制極不利于節(jié)約用水，今后應當按照不同行業(yè)對不同水質要求分別供水，如對向居民生活和餐飲娛樂、醫(yī)療衛(wèi)生等行業(yè)供應高品質的清潔水，對消防、道路清潔、城市綠化等方面則供應品質較低的再生水或循環(huán)用水。
（2）對居民用水實行供水限額和分段計費制度
根據各住戶用水的實際情況，確定家庭基本用水限額，實行限額預期。限額內用水適用正常水價，超限額用水適用高水價，對限額內用水節(jié)約部分適用低于正常水價；同時對節(jié)約的部分予以回購，或以正常價格轉入該用戶下一計費期間限額，或經批準后允許其在市場上出售。
（3）加強供水管網的維修和管理制度，實行有效推廣節(jié)水器具制度
供水企業(yè)應當及時檢修供水設施，維護供水網絡，并根據實際要求用戶安裝節(jié)水設備，最大限度地實現水資源的節(jié)約和有效利用。
四、建立適應市場需要的水務企業(yè)制度，保證水資源的有效供給
（一）當前我國水務企業(yè)存在的主要問題
城市供水是一種經濟活動。一項企業(yè)，應該遵循經濟規(guī)律，對水的供給應該實行企業(yè)化經營和市場化運作。然而，在我國的供、排水行業(yè)長期以來被視為公益事業(yè)，建設靠政府撥款，運營管理費用靠財政補貼，供水企業(yè)的主要業(yè)務是由地方政府的企業(yè)獨家壟斷經營，政府扮演著宏觀監(jiān)控、投資和運營三位一體的角色。其結果造成政企不分、職責不明，壟斷經營、缺乏競爭，成本高，投資回報率低，自我積累能力差，行業(yè)整體效益不佳的局面�？疾煳覈壳八畡掌髽I(yè)，主要存在以下問題。
1.水務企業(yè)的國家壟斷經營，政企不分
由于作為自身壟斷企業(yè)之一的供水公司，其經營活動關涉百姓生活和工業(yè)生產，具有很強的社會公共性，甚至與社會穩(wěn)定相連。因此，在這些政治和經濟雙重目標之下，企業(yè)幾乎沒有自主經營的權利，不得不聽命于政府主管部門的指示，結果導致自然壟斷企業(yè)幾乎沒有外部的競爭壓力。同時缺乏市場刺激和對利潤最大化的追求，從而喪失改革經營體制的迫切需求。有資料顯示，1998年我國自來水價格比1978年上漲11倍，按道理說企業(yè)的經濟效益應當很高，然而供水公司卻是吃財政補貼的大戶，這種狀況的存在，造成兩方面的后果：一是產品的價格并不是成本約束企業(yè)經營狀況的反映，自然壟斷企業(yè)的資產效率沒有得到真正的實現。二是財政補貼造成國家利益的損失，更重要的是消費者受到了自然壟斷企業(yè)的雙重盤剝，即作為納稅人，他承擔了對企業(yè)的虧損補貼；作為消費者，他又支付了與實際得到的產品與服務價值不相稱的高價格。
2.水務企業(yè)內部管理制度落后，供水設施維護不力
目前，我國水務企業(yè)的政府管理體制以及企業(yè)的內部經營機制遠不能適應社會主義市場經濟發(fā)展的要求；盡管我國的供水體制已有一些改革，但從根本上講，水務企業(yè)還沒有完全擺脫高度集中的計劃經濟體制的影響。一方面表現在所有制形式單一，未能形成多元的投資主體；另一方面表現在產品和服務價格改革滯后，未能充分體現市場供求關系的變化，企業(yè)內部缺乏激勵機制和競爭動力，經濟效益不能充分發(fā)揮。其直接結果是供水設施建設和維護不力。據統(tǒng)計，到2010年，擴建和新建自來水廠及管網維護和改造的費用將可達2500億元人民幣。由于資金短缺，我國很多城市管網狀況存在著很大的問題，甚至“管網之患”。東北的一些城市甚至還在使用日偽留下的管網。供水設施的更新和維護不力帶來的危害在全國范圍內普遍存在，自來水供應的跑、冒、滴、漏現象非常嚴重。有資料顯示，我國地下管網漏水是地上供水設施損失和人為浪費的10倍以上。高失水率浪費了大量水資源，帶來了很大的經濟損失，更加劇了城市的缺水問題。
（二）水務企業(yè)經營制度的完善
水務企業(yè)所承擔的任務是關系國計民生的基礎性公用企業(yè)，是市場主體的一部分。因此，水務企業(yè)應當適應市場化的要求，同其他企業(yè)一樣建立產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代化企業(yè)制度，參與市場競爭，在競爭中求生存。為此，必須從以下幾方面完善水務企業(yè)經營制度。
1.改變對水務企業(yè)的直接控制，實行政企分開
改變對水務企業(yè)的直接控制，就是要求政府放棄對企業(yè)的直接控制，不以投資者的身份參與企業(yè)經營管理和利益分配等活動，而僅僅從企業(yè)的監(jiān)控者的角色，把企業(yè)完全推向市場，使企業(yè)真正成為市場主體，自主經營、自負盈虧。
過去，我們對水務企業(yè)實行的是政府投資建設，政府參與運營，政府給予補貼的政企不分的體制，結果造成企業(yè)既無外在的競爭壓力，也無內在激勵動力，這種體制只能窒息企業(yè)應有的生機和活力，致使企業(yè)成本居高不下，投資回報率低，靠財政補貼度日，甚至企業(yè)瀕臨破產的邊沿，使這必然導致水資源浪費和嚴重污染。
要實行水務企業(yè)的政企分開。至關重要的是實現兩個轉變：一是要割斷政府與水務企業(yè)的經濟聯系，政府不再對水務企業(yè)進行直接投資和給予財政補貼；二是政府不再直接控制水務企業(yè)的產權，使水務企業(yè)真正成為自主經營、自負盈虧，自我發(fā)展的經濟主體，參與市場競爭。政府作為宏觀調控者，干預水務企業(yè)的不正當行為，維護正常的競爭秩序。
2. 開放水務企業(yè)投資市場，實行投資主體多元化
受計劃經濟影響，我國水務企業(yè)長期由政府投資，不允許其他主體參與投資，這就形成了水務企業(yè)獨占市場的局面，其結果必然是水資源資產開發(fā)利用效率低下，造成水資源浪費。隨著市場經濟的發(fā)展，必須打破由政府單一投資興辦水務企業(yè)的局面，放開水務投資市場，讓更多的社會資金投向水務行業(yè)，鼓勵和扶持他們水務市場競爭，從而實現水務市場主題多元化。只有這樣才能培養(yǎng)市場競爭機制，促使企業(yè)改進技術，更新設備，加強管理，降低成本，提高水資源的開發(fā)效率，促進水資源的有效利用。
3.完善水務企業(yè)內部的經營管理體制，實行公司制治理機構
水務企業(yè)在政企分開、明晰產權、開放水市場的前提下，必須適應水務市場的需求。對此，必須采取以下措施：一是對水務企業(yè)進行公司制改造，實現水務企業(yè)投資多元化，從而增強企業(yè)的資金實力；二是根據公司治理結構理順內部管理關系；三是變粗放型經營模式為集約型經營模式，引進高新技術用于水務產業(yè)，提高勞動生產率，提高經濟效益；四是加強供水設施的維修和設備更新，杜絕“跑、冒、滴、漏”現象，提高水資源資產的利用效率；五是積極拓展水務行業(yè)新領域，諸如開發(fā)生產節(jié)水器具、供水設施等，實現從取水、供水、排水、治污、回用一條龍的鏈條式服務，走集團化道路，提高企業(yè)的整體經濟效益。
五、完善水污染監(jiān)督控制制度，減少污染對水資源的破壞
（一）我國水污染監(jiān)控制度存在主要問題
水污染是中國面臨的主要的水環(huán)境問題之一。水污染加重了水資源的短缺，導致了水資源供需矛盾進一步加劇，造成了巨大的經濟損失。我國水污染控制制度的不完善是導致水資源短缺的重要原因。雖然我國已制定了許多防治水污染的法律法規(guī)，但還存在以下缺陷。
1.污染處理欠缺實施監(jiān)督制度
中國長期以來在增加城市供水能力的同時，未能有效防治水污染。盡管我國《水污染防治法》規(guī)定城市污水應集中處理，但是具體的實施操作制度卻不配套，缺乏污水處理的實施監(jiān)督機制，致使工業(yè)廢水處理率很低，許多處理設施沒有正常運行或者基本不運行，許多城市甚至還沒有污水處理廠，達標排放流于形式,大部分城市污水還是未經有效處理而直接排放。
2.排放收費制度規(guī)定不合理，水污染防治工作難以有效實施
排污收費制度是我國一項重要的環(huán)保制度，體現的是“污染者付費”的原則。我國排污收費制度早在1979年《環(huán)境保護法（試行）中就有規(guī)定，在以后的法律法規(guī)中對這一制度又進行了一些完善，但排污收費制度在實施中仍然存在著如下問題。
（1）排污費的征收方式不合理。1982年《征收排污費暫行辦法》規(guī)定，排污單位排放的廢水、廢氣、廢渣中，同一排污中含有兩種以上有害物質時，應當按收費最多的一種計算。這種單因素的收費方式使企業(yè)承擔其污染行為的部分責任，起不到促進企業(yè)治理污染的刺激作用，反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。同時，只對一種污染收費，難以從總量上控制污染物的排放，不利于對水污染的整體防治。
（2）排污費征收標準過低。我國現行排污費的收取標準是每噸水最高不超過0.05元，遠遠低于水污染恢復治理所需費用和水資源補償費用。這種規(guī)定僅以企業(yè)繳納微薄的排污費和超標排污費，來補償其造成的環(huán)境破壞和污染的全部費用，嚴重違背了污水處理的市場價值規(guī)律，使得污染者不重視污水的治理恢復，難以體現國家用經濟手段保護水資源的政策導向。
（3）排污費的征收對象的范圍過窄。我國現行的《水污染防治法》和《征收排污費暫行辦法》只對工業(yè)“三污”排放和直接向環(huán)境排放污染物的單位和個體工商戶收費。大量的非企業(yè)排污以及城市生活污水等仍未征收或低價征收排污費。這不利于遏制愈演愈烈的非企業(yè)單位以及城市居民的污水排污行為。
3.對地下水的濫采和水污染防治缺乏有效的制度規(guī)范
由于長期以來我國更多的是側重于經濟發(fā)展，而在很大程度上忽視了對環(huán)境和自然資源的保護，致使地下水資源遭到了相當程度的破壞。一是地下水污染嚴重。據環(huán)保部門統(tǒng)計，目前我國已有50%的淺層地下水遭到不同程度的污染，其中40%已不適宜飲用。二是過量開采地下水出現地面沉降等嚴重的地質問題。我國現行保護地下水資源的法律制度還存在以下問題：
（1）缺乏對非法開采地下水資源的行為尤其是對超量開采地下水行為法律責任的規(guī)定。盡管我國《水法》規(guī)定了因違反規(guī)劃造成江河和湖泊水域功能降低、地下水超采、地面沉降、水體污染的，應承擔治理責任，《水污染防治法》對污染地下水行為也作出了禁止性規(guī)定，《水污染防治法實施細則》對利用儲水層孔隙、裂隙、溶洞及廢棄礦坑儲存石油，放射性物質，有毒化學品、農藥等危險行為規(guī)定了處以10萬元以下罰款，由于缺乏行之有效的執(zhí)行與監(jiān)督機制，實際上很難追究違法者的法律責任，仍然不能制止污染者在經濟利益的驅使下破壞地下水資源行為。依筆者之見，我國應當采取更為嚴格的法律責任措施，才能對地下水的非法開采和污染行為進行有效的預防和規(guī)劃。
（2）缺乏對農村地下水資源保護的法律法規(guī)。農村用水尤其是農業(yè)生產用水在我國用水總量中占了極大的比重。在一些地表水缺乏或農業(yè)水利設施不完善的地區(qū)，地下水更成為農業(yè)用水的主要來源。而農業(yè)生產中化肥和農藥的使用、污水灌溉、不適當的開墾及林木濫伐等行為又對地下水資源造成了不同程度的污染和破壞。綜觀我國現有的相關法律制度，極少發(fā)現有關針對農村地下水保護的法律法規(guī)。這種狀況的存在必將影響到地下水資源保護工作在農村的廣泛開展，難以有效地規(guī)制農村中現實存在的各種破壞性開采及污染地下水的行為。
（3）缺乏完整的人工回灌補充地下水資源的法律制度。雖然我國自20世紀70年代就進行了人工回灌的實驗研究并取得了一定成果，但相關立法明顯滯后，僅在《水法》、《水污染防治法》及其《實施細則》中有少量零散的并不具體的規(guī)定。如《水污染防治法》規(guī)定：“人工回灌補充地下水，不得惡化地下水水質”，而在《水法》中只籠統(tǒng)地規(guī)定了“采取措施”防治超采糾紛。這種原則性的規(guī)定顯然難以滿足推行地下水人工回灌的要求，從而達不到有效恢復和保護地下水資源的目的。
4.非點源污染控制制度不完善
水污染按污染源進行劃分，可以分為點源污染和非點源污染（也稱為面源污染）。點源污染主要來自工業(yè)和生活污水的集中排放；非點源污染的來源比較廣泛，其中主要是農田的面源污染，這一種是最為重要和分布最廣泛的污染。
對于點源污染，我國已在《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》中通過“三同時”、限期治理以及排污收費等制度的設置對工業(yè)企業(yè)的非法污染的行為進行了有效的控制，使得點污染越來越少，但隨著點源污染控制能力的提高，面源污染卻逐漸顯現出來。在美國，即使污染物達到零排放，仍然不能有效控制水體污染。從我國現行的對污染物排放的總量控制，只對點源污染的控制有效，而對面源污染的控制卻沒有任何意義。況且，我國現行法律對非點源污染的控制也及其少見。盡管我國《環(huán)境保護法》有“各地人民政府應當加強對農業(yè)環(huán)境的保護、防治土壤污染、工地沙化、鹽漬化、沼澤化、地面沉降和防治植被硫化、水土流失、水源枯竭、種源滅絕以及其他生態(tài)失調現象的發(fā)生和發(fā)展，推廣植物病蟲害的綜合防治，合理使用化肥、農藥及植物生長激素”的規(guī)定，《水法》有關“有關各單位應當加強水污染防治工作，保護和改善水質，各級人民政府應當加強對水污染防治監(jiān)督管理”的規(guī)定，但是這些過于原則，未能明顯地體現出對非點源污染的控制措施。農業(yè)非點源污染又主要來自農業(yè)生產中使用的化肥和農藥殘留物。在目前我國的不少省份，農業(yè)非點源污染是一個主要水污染源。雖然開始推廣節(jié)水灌溉設施，但是就廣大農村而言，大水漫灌仍然是最主要的灌溉方式，與此同時，巨大的糧食需求和地面積水的急劇減少，又使得化肥農藥的大面積使用，成了提高土地產的重要途徑。雖然有關的法律法規(guī)明確規(guī)定了農藥的使用必須符合農藥安全使用的原則和標準，但是由于缺乏相配套的管理監(jiān)督措施，這些規(guī)定也得不到有效的執(zhí)行。
（二）水污染監(jiān)督控制制度的完善
隨著城市化進程的加快，我國水污染呈現急劇上升趨勢，必須從多方面采取措施，完善水污染監(jiān)督控制制度，減少水污染和水資源破壞。筆者認為，這些措施至少應當包括以下幾個方面：
1.實行污水處理監(jiān)督責任制
現在的關鍵是要貫徹落實《水污染防治法》和《水污染防治法實施細則》關于污水集中處理的有關規(guī)定，根據城市供水量及排污量的大小，興建污水處理廠，新城鎮(zhèn)必須優(yōu)先規(guī)劃建設污水設施，實現城市污水集中收治；環(huán)境保護行政主管部門加強環(huán)境監(jiān)測，及時了解城市周邊河湖的水質狀況及變化情況，為污水治理提供科學依據；將當地的污水集中處理設施建設情況、污水處理率和水質狀況作為對地方行政領導的考核重要內容，強化其領導責任，層層抓好落實工作，以徹底消除環(huán)境與資源保護中的地方保護主義；實行全國統(tǒng)一的環(huán)境資源保護督導組和巡視員監(jiān)督制度，加大環(huán)境資源保護監(jiān)督，并對污染破壞嚴重的違法犯罪行為和政府的不當保護行為開展調查，嚴肅處理，以保障法律法規(guī)的準確及時施行；在地方召開人代會期間，《政府工作報告》應當包括水污染的治理內容以供人大代表爭議；在人大閉會期間，當地環(huán)境行政主管部門和水行政主管部應當定期地向同級人民大會常務委員會匯報有關水污狀況和污染治理情況，以供人大監(jiān)督。
2.完善排污收費制度
為了更好地體現“污染者付費”的原則，使外部成本內部化，應當加強排污收費工作。首先要強化現有收費制度，對企業(yè)除按照資源水價、生產水價和環(huán)境水價收取水資源使用費外，對其排放的廢水、廢氣、廢渣應當按照規(guī)定的范圍、排污的數量征收排污費，并促使其積極采取有效措施，實現水資源的綜合利用；二是擴大排污費征收的范圍，不僅對排污企業(yè)征收排污費，對其他排污主體包括企事業(yè)單位、個體工商戶、城鎮(zhèn)居民家庭也應當征收排污費，真正落實“污染者付費”的原則；三是提高現有排污費的標準，以切實體現排污費的懲罰性和補償性，彰顯國家用經濟手段懲罰污染和破壞水資源的行為，使外部不經濟性真正的、徹底的內在化，促使排污者自覺減少污染物排放，保護水資源。
3.建立地下水保護制度
目前，我國地下水保護制度還存在諸多空白，應當從以下幾方面進行完善。
一是盡快建立地下水保護制度。這一方面必須規(guī)范開采地下水的行為，對地下水的開采實行嚴格許可、定量開采制度，杜絕未經許可私自采水、超量采水以及破壞性采水等嚴重危害地下水資源的行為發(fā)生；另一方面必須嚴厲制止使用低效用、高污染的化肥和農藥以及不適當開墾、濫伐林木等污染和破壞地下水資源的行為。
二是強化對地下水資源的污染、破壞行為的法律責任。一方面對濫采、超采地下水的行為，不僅規(guī)定要承擔治理責任，還應當規(guī)定更為嚴厲的行政責任，對情節(jié)特別嚴重的行為，還應追究刑事責任，如增設非法取水罪、確立水資源犯罪無過錯責任和舉證責任倒置原則等；另一方面對污染和破壞地下水資源的行為，給他人造成的損失應當承擔賠償責任。
三是完善有關地下水回灌的法律制度。建立地下水集中回灌制度，通過向地下水開采者征收回灌費，給采水者完成規(guī)定的采水量后，由水行政主管部門組織水資源集中回灌。這樣才能避免開采者不回灌或用污水回灌等現象發(fā)生。
4.加快非點源污染控制立法
我國非點源污染重要是來自農村使用化肥，農藥、除草劑、生長素、洗滌劑等導致的污染。我國非點源控制理發(fā)比較落后，必須從以下幾方面進行完善：一是加快制定劇毒、高殘留物農業(yè)生產資料生產工藝和設備的淘汰制度，從源頭上控制非點源污染物質投放市場；二是禁止生產、銷售、運輸、使用已被淘汰的劇毒、高殘留物農業(yè)生產資料；三是對開發(fā)生產高效低毒低殘留物的農業(yè)生產資料產品實行鼓勵政策；四是禁止淹沒或灌溉方式，違者處以重罰，以減少污染的面積；五是規(guī)定獎勵和獎勵節(jié)水灌溉農機具的研制、生產和使用。
六、建議《刑法》增設非法取水罪，加強水資源的保護力度
（一）現行保護水資源刑事立法的缺陷
我國現行立法對水資源法保護的規(guī)定見之于刑法分則第六章和水法相關條款，同時還包括環(huán)境保護法及其他相關法律法規(guī)中的一些原則性規(guī)定。這些規(guī)定對打擊刑事犯罪、保護水資源發(fā)揮著重要作用。但這些規(guī)定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實有效的保護。
1.《刑法》實行過錯責任的歸罪原則，不利于打擊資源刑事犯罪
我國《刑法》針對水資源犯罪的認定采取的是過錯責任原則，即以故意或過失作為犯罪構成的主觀要件。如重大環(huán)境污染事故罪僅以過失構成此罪。然而，一方面實踐中許多水資源污染和破壞行為雖然不存在故意或過失，而其結果仍然給國家、社會或公民個人帶來嚴重的危害后果；不對這種行為加以制裁，不足以對公民的生命健康安全和國家、集體或個人的財產予以切實保護，不足以對所侵害水資源社會關系安全加以保護，不足以保護該行為所破壞的水環(huán)境和水資源。另一方面，即使采用過錯責任原則，也由于水資源破壞的隱蔽性和水資源危害的潛伏性和積累性，從而導致是資源違法行為實施后往往取證困難而使司法機關無法及時對犯罪嫌疑人抓獲歸案，或者雖然抓獲歸案卻因證據不足而不起訴，撤銷案件，甚至作出無罪判決。這就無形中縱容了水資源犯罪，使本該受刑事制裁的犯罪分子逃之夭夭，極不利于打擊水資源刑事犯罪。
2.《刑法》未將水資源的合理開發(fā)利用納入保護范疇，對非法取水問題沒有相關規(guī)定
我國《刑法》第338條重大污染事故罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處以罰金。”這是對水污染犯罪的規(guī)定，對水污染違法犯罪行為起著打擊和預防作用。然而，我們對嚴重危害水資源的行為包括兩方面：一是對水資源污染；二是對水資源的破壞。《刑法》僅對前一方面作出規(guī)定，對后一方面則漠然置之，未免放縱了大量的水資源犯罪行為。依照我國《水法》規(guī)定，水資源屬于國家所有；同時，除特殊情形外，其他單位和個人直接從江河取水必須征得水行政主管部門許可；單位和個人必須按照許可的時間，地點、程序、方式及數量取水。事實上，許多單位和個人并不是完全按照取水許可的內容進行取水，經常惡意超取、濫取或違背取水順序甚至未經任何申請而進行取水，不僅造成國有資產大量流失，擾亂了正常的取水、用水秩序，給其他單位和個人帶來很大的經濟損失，更是對水資源的極大破壞。這種行為已經不是簡單的違法許可的行政違法行為，而是有一定社會危害性的嚴重違法行為，不對其采取相應的刑事制裁，不足以糾正非法取水行為以保障取水許可制度的有效實施。
3.《刑法》只規(guī)定了懲罰水資源犯罪的結果犯，對水資源的保護力度不夠
《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”中規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪�！痹谏婕碍h(huán)境犯罪的各種罪名中，除了極少數罪名外，絕大多數以結果犯作為懲罰對象，而沒有以危險犯作為懲罰對象。這對于旨在保護水、大氣等自然資源的重大環(huán)境污染事故罪也不例外。也就是說，危害水資源的行為只有在“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”時，才構成犯罪；換言之，水資源犯罪為結果犯。然而，同普通犯罪相比，水資源等環(huán)境犯罪行為有其自身的特殊性，表現在：普通犯罪行為遵循的是行為直接作用于他人的人身或財產；水資源等環(huán)境犯罪行為則是行為作用于環(huán)境，然后以環(huán)境為中介產生對他人的人身或財產造成損害。這就是說，如果僅僅以對他人的人身或財產的損害后果為構成要件，則眾多的破壞水資源因為只對環(huán)境造成破壞，而并不一定產生危害人身財產的嚴重后果，對這類行為就不能實施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環(huán)境犯罪，保護水資源的初衷是背道而馳的。如果放任不管，勢必引發(fā)對水資源嚴重的危害后果。因此，對水資源犯罪的犯罪構成客觀要件的規(guī)定過嚴，就意味著行為人受到刑事追究可能性很小，只要不發(fā)生重大的危害后果，就不會產生刑事責任，從而降低了刑罰實現的可能性，對預防重大水資源污染事故的發(fā)生十分不利。
（二）完善水資源刑法保護的若干建議
針對現行《刑法》的上述缺陷，筆者提出以下建議。
1.在水資源犯罪案件中確立無過錯責任原則，增設有關舉證責任倒置條款
無過錯責任，是隨著近代民法理論與實踐的發(fā)展而逐步確立的一項新的歸責原則，其基本含義是：無論行為人在主觀上是出于故意還是過失，只要行為人造成了危害后果，行為人就應當承擔法律責任。它首先在民事案件中被采用。目前，已有不少國家采用該原則來追究水資源犯罪行為人的刑事責任。美國《廢料法》規(guī)定，只要行為人導致任何廢料傾倒入江河、港口，不論其主觀上有無過錯，均構成犯罪；日本《空氣污染控制法》、《水污染控制法》規(guī)定，只要排污物對公民生活或身體造成了損害，無需查明排污者主觀心理即可追究其刑事責任；法國《農業(yè)法》有關水污染犯罪規(guī)定中，以實質犯罪或客觀的實體侵害行為為事實基礎，在法律上建立了客觀歸罪即無過錯構成犯罪的立法體例。
我國水資源犯罪的認定也應借鑒他國立法經驗，確立無過錯責任原則，理由如下：
（1）確立無過錯責任原則，有利于加大水資源犯罪懲罰力度，維護社會利益，符合環(huán)境資源刑事立法目的。
（2）無過錯責任不考慮主觀意識，因而對行為人提出了更高要求�？梢源偈剐袨槿嗽陂_發(fā)利用水資源過程中規(guī)范自己的行為，以產生預防水資源犯罪的功效。
（3）確立無過錯原則，有助于減輕司法機關認定、審理水資源犯罪案件的壓力，提高司法經濟效能。
總之，在水資源問題日益尖銳的今天，只有確立無過錯原則，才能逐漸減少，進而避免那種因主觀過錯不明確而逃脫刑事制裁只承擔民事責任的適當補償了事的不公平現象。在確立無過錯責任原則的同時，增設舉證責任倒置條款則是必然的要求。當今社會，企業(yè)的生產規(guī)模、生產過程日趨專業(yè)化、系統(tǒng)化、復雜化，顯然控訴方發(fā)現事實真相的難度也隨之增大。如果被告方承擔罪輕或無罪的證明責任，那么事實真相往往更容易被發(fā)現。因為被告方一般而言對企業(yè)的生產、運作具有相當的專業(yè)知識，并且通常親歷了危害水資源行為發(fā)生、發(fā)展的全過程，應該更清楚自己是否有過錯，能夠更好地承擔證明責任。因此，針對水資源犯罪增設舉證責任倒置條款，同樣具有積極的現實意義。
2.增設非法取水罪
針對我國《刑法》設有對非法取水等行為規(guī)定相應的刑事責任，筆者建議應當增加非法取水罪。非法取水罪是指行為人實施了未經行政許可取水或雖經行政許可但沒有按照規(guī)定取水造成或可能造成嚴重后果的行為。其犯罪構成包括：①犯罪主體是一般主體。包括一切單位和個人。②犯罪客體是復雜客體。包括國家對水資源的管理制度，正常的用水秩序和水資源的國家所有權。③犯罪客觀方面是行為人實際未經行政許可取水或雖經行政許可但沒有按照規(guī)定取水行為且造成嚴重后果的行為。一方面行為實施了未經許可濫取水資源的行為或雖經許可但是未按照許可規(guī)定的時間、地點、方式，數量等進行取水的行為；另一方面必造成或可能造成嚴重的后果。如國有水資產大量大流失（以應繳納水資源費達到一定數額為嚴重后果的界限）、地面塌陷或沉降、造成生態(tài)破壞、地下涵水層被挖穿地下水流失等。如果后果輕微則不構成犯罪；所以在認定犯罪時，一定要掌握度，即后果嚴重否則社會犯打擊面過寬、濫用刑罰的錯誤，侵犯公民的合法權益。行為人的行為與造成或可能造成的嚴重后果之間存在因果關系。④犯罪主觀方面是故意。包括直接故意和間接故意。
非法取水罪的設立使有效制裁非法取水行為有法可依，有利于打擊非法取水的一切犯罪活動，有利于維護正常的取水秩序和取水許可制度，保護國有資產和水資源不受非法侵害。非法取水罪和《刑法》第388條重大環(huán)境污染事故罪等規(guī)定一道，共同打擊水資源的污染和破壞行為，完善了水資源刑事犯罪方法，實現對水資源的全面保護。
3.追究水資源犯罪危險狂的刑事責任
水資源危險狂是指無論危害水資源的行為是否已經造成了嚴重的危害后果，只要客觀上使水資源處于危險狀態(tài)，就應當認定已構成犯罪既遂。這種危險是客觀存在的，使水資源處于一種實際的危險狀態(tài)，而非主觀臆想或推測；并且，危險的程度較為嚴重，有可能引發(fā)范圍廣、程度深、難以恢復的危害后果，甚至可能危及人們自身的安全或導致公私財務的重大損失。如果已經造成了實際的損害后果，則應當按照結果加重犯處理。
水作為人們生產和生活的重要的資源，在人類社會的生存發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用。在目前水資源日益緊張的形勢下，必將影響到國家和社會的發(fā)展甚至人類的生存。鑒于此，追究水資源犯罪危險犯的刑事責任，其意義在于：一是有利于防患于未然，及時、有效地保護水資源；二是有利于充分發(fā)揮刑法的預測、指引作用，幫助行為人預測自己的行為可能產生的法律后果，使行為人更加謹慎地對待水資源；三是增加水資源犯罪危險犯既可以彌補對行為人的打擊不力，又可以預防對結果犯的打擊滯后，是一種比較積極、合理的措施。
當然，這里存在一個問題，即只有那些對水資源足以造成嚴重后果的危險狀態(tài)的行為，才能認定為犯罪，否則社會犯打擊面過寬，濫用刑罰的錯誤，侵犯公民的合法權益。
七、完善公益訴訟制度，保障各項水權的實現
（一）建立公益訴訟制度對保障水權的必要性
1、公益訴訟概述
公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的�！肮糯_馬法學家把法分為公法和私法，訴訟也被分為‘公訴’和‘私訴’兩種�！V’指對有關國家利益案件的審查，‘私訴’是根據個人的申訴對有關個人案件的審查�！雹伲á僦荛�、吳文翰、謝判宇：《羅馬法》群眾出版社,1983年版,第350頁） 周楠先生在《羅馬法原理》一書中對私益訴訟和公益訴訟進行了論述，指出了兩者的差異：“前者乃保護個人權益的訴訟，僅特定人才可以提起；后者乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起。”② （②周楠：《羅馬法原理》,商務印書館,1996年版,第88頁）可見，公益訴訟制度自古法律有之，歷經變遷，延續(xù)至今，其應用范圍更為廣泛、制度本身更為完善。在當代，英美法上的公益訴訟包括三類：其一，相關人訴訟；其二，市民提起的職務履行令請求訴訟；其三，納稅人提起的禁止令請求訴訟。日本法則有所謂民眾訴訟，是指為糾正國家或公共團體的違法行為訴訟，屬行政案件的一種。③ （③梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社，2000年版,第278～279頁）我國學者認為,公益訴訟是任何組織和個人均可以依據法律規(guī)定,對違反法律、侵犯國家利益及社會公共利益的行為向法院提起訴訟，由于法院追究違法者相關法律責任的活動。④（④韓志紅、院大強：《新型訴訟—經濟利益訴訟的理論與實踐》，法律出版社，1999年版,第27頁）
2、公益訴訟制度對保障水權的意義
從廣義上說，公益訴訟的原告可以是任何組織和個人，在現代社會，組織既包括公法人，也包括私法人及其他非法人組織。因此，公益訴訟可分為由公法人提起的公益訴訟和由私法人、其他非法人組織和個人提起的公益訴訟。當前，我國法治建設進程中的一個重要障礙就是行政權力過大，行政權力侵犯公民權利的事件屢見不鮮。有學者就提出，開放納稅人訴訟，以私權制衡公權，將行政權行使納入司法審查的范疇。⑤（⑤梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社，2000年版,第275～280頁）筆者認為，開放納稅人訴訟是必要的，對公權（主要指行政權）的制衡是我國法治建設中的不可或缺的重要一環(huán)；但是，就水資源環(huán)境問題而言，僅開放納稅人訴訟是不夠。我們知道，水資源是關系到每個人切身利益的公共產品，現實生活中污染和破壞水資源等行為固然與政府行為有著密切聯系，但更直接的是排污等行為造成的。因此，應當允許任何組織和個人對政府、企業(yè)及其他主體的污染和破壞水資源等侵害水權的行為（包括作為和不作為）提起訴訟，由人民法院依法追究其相關法律責任。也就是說，對污染和破壞水資源等侵害水權的行為提起的訴訟應屬公益訴訟的范疇，而我國現行訴訟法中還沒有關于公益訴訟的有關規(guī)定。這就不利于保護公共利益，不利于遏制污染和破壞水資源的行為。為此，有必要盡快建立、健全我國公益訴訟制度，確保國家、單位和個人的各項水權的充分實現。
（二）水權公益訴訟的制度設計
關于公益訴訟的問題，近年來學界討論的比較激烈。有的學者主張專門制定一部公益訴訟法用以解決公益訴訟糾紛。筆者認為，沒有必要制定公益訴訟法，公益訴訟的范圍沒有超出現行三大訴的訟范圍，只要對現行訴訟法理論和法律法規(guī)進行相應的完善即可達到目的，同時又減少了立法和執(zhí)法的成本。因此，應從以下幾方面對現行訴訟法進行完善：
1、擴大訴訟主體范圍
其一，擴大民事訴訟主體（原告）范圍，改變原告的主體資格必須“與本案有直接利害關系”的規(guī)定。任何人只要為了公共利益的需要都可以提起訴訟，即公益訴訟。之所以要建立這種訴訟制度，主要因為環(huán)境民事侵權同普通民事侵權存在著重大的區(qū)別，即普通民事侵權糾紛行為侵害的是特定受害人的利益，而環(huán)境侵權行為侵犯的是不特定多數人所享受的環(huán)境利益和民事權益。如果嚴格按照訴訟主體必須與案件存在直接的利害關系的規(guī)定，那么多數環(huán)境侵權損害將無法得到救濟，這就會縱容環(huán)境侵權行為，違反了社會公平和正義。其二，擴大行政訴訟主體（原告）范圍，改變只有具體行政行為相對人才能提起行政訴訟的規(guī)定。只要行政行為侵犯了不特定的多數人的合法權益，任何公眾都有權提起行政訴訟。其三，擴大刑事自訴案件的受案范圍和刑事原告主體，改變現行刑事訴訟法只有直接受害人才能對犯罪嫌疑人提起刑事自訴的規(guī)定。只要水事行為人的侵犯公共利益達到了犯罪的程度，任何公眾都有依法向人民法院提起刑事自訴的權利。
2、舉證責任倒置
所謂舉證責任倒置，即原告只需要提出受到損害的事實證據，而無需承擔更多的舉證責任，被告對原告提出的侵權事實否認的，由被告舉證。其理由在于，環(huán)境污染具有相當的隱蔽性、持續(xù)性和長期性，且專業(yè)化程度很高，如果由原告承擔舉證責任，由于原告的科學文化知識水平有限，很難收集到相關的證據。若由被告承擔舉證責任，不僅解決了這一問題，而且有利于加重被告的責任，促使其在生產經營活動中自覺保護環(huán)境。
3、實行因果關系推定
所謂因果關系推定，即并不要求受害者提出損害行為與結果之間有因果關系的直接證據，而僅需作表面性舉證，如果被告不能舉出相反證據予以推翻，就認為行為與結果之間存在因果關系，從而承擔相應的責任。
4、規(guī)定較長的訴訟時效
依照《環(huán)境保護法》規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提起的訴訟時效期間為3年，從當事人知道或應當知道受到污染損害時起計算”，這一規(guī)定當然適用于因水污染而侵犯水權的行為。上述規(guī)定無疑是受害者保護自己水事權益的有效保障。
在此值得一提的是，國外環(huán)境民事訴訟的如下做法值得我們借鑒⑥（⑥陳泉生：《可持續(xù)發(fā)展與法律變革》，法律出版社，2000年版,第327～328頁）：一是被訴對象的擴大。即依照傳統(tǒng)法律規(guī)定不可訴的事項納入受訴范圍，以更好的保護環(huán)境。如美國《清潔空氣法》第304條規(guī)定：任何人均可以自己的名義對任何依照本法提起訴訟。言下之意，任何人都可以依照《清潔空氣法》提其關于環(huán)境侵權訴訟，對國家也不例外，這就把不能作為被訴對象的國家等列入被訴對象范疇。日本也有公民可以對日本行政廳提其因公害控制不力而產生的公害損害提起訴訟的規(guī)定。二是訴訟費用支付方式的改進。按照傳統(tǒng)訴訟法規(guī)定，訴訟費用由原告方預付，但由于環(huán)境訴訟的費用高昂，收集證、舉證等活動耗費巨大，即便普通經濟狀況的人也難以承受，何況受害者本已遭受損失，經濟能力絕大多數非常微薄，如仍然要求其預付巨額訴訟費用，必將導致絕大多數受害者無力起訴，這與憲法保障人權的初衷格格不入。于是許多國家采取了對原告有利的做法，如美國規(guī)定法院可將原告的律師費用和專家作證等費用判給敗訴的一方承擔；日本則對原告收入低、勝訴可能性大且訴訟費用大、訴訟時間長的案件予以減免原告的預付額�？疾焓澜绺鲊耐ㄐ凶龇ú⒔Y合我國的國情，筆者認為，我國訴訟法應規(guī)定由直接利益關系人之外的組織和個人提起訴訟的公益訴訟，可以免收訴訟費用。
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