金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)管分析
2016-04-25 13:53:33 安裝信息網(wǎng)
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論文摘要：金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)管研究
論文關(guān)鍵詞：金融,衍生,產(chǎn)品,法律,風(fēng)險(xiǎn)
近年來，全球金融衍生產(chǎn)品交易得到了迅猛的發(fā)展，在國際金融體系中所發(fā)揮的作用也越來越重要，金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)也在這次國際金融危機(jī)中淋漓盡致地體現(xiàn)出來。我國金融衍生產(chǎn)品交易剛剛起步，關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的法律法規(guī)也缺乏系統(tǒng)性與權(quán)威性，立法層次低，監(jiān)管成本高，自律監(jiān)管不明確。為了促進(jìn)我國金融衍生產(chǎn)品交易的健康發(fā)展，在法律規(guī)范這個(gè)層次上對金融衍生產(chǎn)品進(jìn)行規(guī)制是必要的。本文就此進(jìn)行了積極的探索。
一、金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)概述
金融衍生產(chǎn)品是一種為了規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行多樣化的投資組合，約定未來某一時(shí)間進(jìn)行（或有權(quán)進(jìn)行）某一資產(chǎn)交割或現(xiàn)金差額結(jié)算的金融合約。由于金融衍生產(chǎn)品交易是建立在基礎(chǔ)金融市場之上的更為高級、復(fù)雜的商業(yè)交易形態(tài)，往往涉及合同法、外匯法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法和證券法等諸多法律，并且有些衍生產(chǎn)品本身就是為了規(guī)避法律而設(shè)計(jì)，因而整體上，這一領(lǐng)域缺乏系統(tǒng)、配套的法律規(guī)范。金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)是指從法律的角度看，金融合約不能達(dá)到預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)，或者只有在不恰當(dāng)?shù)难悠诨蛑Ц恫磺‘?dāng)?shù)拇鷥r(jià)后才能達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)。具體而言，金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)包括合約完全不能執(zhí)行；合約雖然可以執(zhí)行，但交易方式違反相關(guān)規(guī)定，從而受到監(jiān)管者的調(diào)查和懲罰；合約本身有兩種以上解釋，需要法院來判定其法律效果；合約缺少必要的保護(hù)投資者權(quán)利的條款，以及對影響權(quán)利實(shí)施的相關(guān)問題的處理?xiàng)l款等。
二、金融衍生交易法律風(fēng)險(xiǎn)的滋因分析
從金融衍生產(chǎn)品的法律性質(zhì)看，它是一種合同，且是一種雙務(wù)合同，債權(quán)額之大小并非在締約時(shí)確定，而是由雙方當(dāng)事人約定在某一特定時(shí)點(diǎn)，以特定參考指標(biāo)之高低來決定債權(quán)額之大小。由于標(biāo)的（債權(quán)額）屬可以確定，并不違反合同成立之要件，所以金融衍生產(chǎn)品在法律上定性為一種合同，一種以金融資產(chǎn)為標(biāo)的的金融性合同。但用現(xiàn)行法律來規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，卻是不可能的。這就出現(xiàn)金融衍生產(chǎn)品涉及到的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(一)法律制度的不確定性。法律制度的屬性之一是可預(yù)測性，能夠?yàn)槿藗兲峁┬袨橹敢�。這是制度設(shè)計(jì)的基本要求。但是，法律制度一旦確立就具有穩(wěn)定性，無法面對實(shí)施后紛繁復(fù)雜且千變?nèi)f化的問題。在金融衍生產(chǎn)品交易領(lǐng)域尤為如此。從簡單的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)和互換，金融工程師設(shè)計(jì)種類繁多的結(jié)構(gòu)化金融工具，如信用衍生證券、票據(jù)發(fā)行便利、遠(yuǎn)期外匯交易綜合協(xié)議、混合證券等。而相應(yīng)的法律制度則顯得相對落后。對于創(chuàng)新的金融衍生產(chǎn)品交易，法律制度能否適用，則凸現(xiàn)出不確定性。另一方面，法律制度具有普遍的適用性。對于特殊的金融衍生產(chǎn)品交易是否適用，并不大當(dāng)然具有確定性。另外，不同的參與者對法律制度的解釋是不同的，交易雙方、監(jiān)管部門和法官對同一法律規(guī)定的解釋也不盡相同，這就造成了交易合約條款解釋的不確定性。
(二)交易文本的缺陷。金融衍生產(chǎn)品分為場內(nèi)交易和場外交易。場內(nèi)交易采取標(biāo)準(zhǔn)化合約，文本缺陷現(xiàn)象較少發(fā)生。場外交易合約的設(shè)計(jì)較為靈活，因交易雙方對合約條款理解的偏差，很容易造成交易合約的缺陷，導(dǎo)致合約的不可執(zhí)行。因此，為降低法律風(fēng)險(xiǎn)，各國監(jiān)管部門多鼓勵交易雙方采用國際公認(rèn)的法律文本，主要是國際掉期及衍生產(chǎn)品協(xié)會制定的ISDA主協(xié)議文本。但是，ISDA主協(xié)議文本是以英美法律體系作為法律基礎(chǔ)的，在美美法系國家較為流行．而在我國適用時(shí)則會產(chǎn)生法律概念和運(yùn)用上的沖突。為解決這一問題，根據(jù)中國人民銀行授權(quán)，中國銀行間市場交易商協(xié)會于2007年10月12日發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》系列文本，以彌補(bǔ)我國金融市場間的金融衍生產(chǎn)品交易文本的缺陷，使之本土化，在我國現(xiàn)行法律框架下具有較強(qiáng)的可操作性。
�。ㄈ┖贤闪⒌姆娠L(fēng)險(xiǎn)。在高效率的金融市場中，市場信息瞬息萬變，當(dāng)事人在金融衍生產(chǎn)品交易中的損益在很大程度上取決于對信息瓜的快慢。這導(dǎo)致當(dāng)事人在彼此達(dá)成合意時(shí)，往往難以備妥書面文件。因此，合同的書面文件在事后備妥的現(xiàn)象較為普遍。那么在合同正式訂立前的口頭合意，其效力如何，無拘束力。這可能會存在法律上的爭議與不確定性。對此，立法上有不同的取向。有些國家規(guī)定這種口頭上的合意具有約束力，有的國家卻基于欺詐等因素的考慮，否定這種口頭合意的約束力。
（三）提前終止的法律風(fēng)險(xiǎn)。金融衍生產(chǎn)品交易日益活躍的原因之一，是ISDA的存在。ISDA合同書在美國已經(jīng)暢行無阻，但在其他國家還有很多部分與法律相悖。金融衍生產(chǎn)品交易是雙務(wù)合同，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，另一方也沒有履行的必要。所以就會出現(xiàn)一方因倒閉等原因不能履行義務(wù)，而另一方將義務(wù)履行到何種程度的問題，即結(jié)算到何種程度的問題。盡管各種結(jié)算方法在降低楊本的同時(shí)，也能減輕信用風(fēng)險(xiǎn)，但依然存在法律上的遺留問題。
三、我國金融衍生產(chǎn)品交易法制現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┪覈蓪用鎸鹑谘苌a(chǎn)品交易的規(guī)范現(xiàn)狀
我國原證券法第2條對證券法規(guī)范的交易品種作出了規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。 本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定�！笨梢钥闯�，原證券法調(diào)整的證券交易品種為股票、公司債券、國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，而衍生產(chǎn)品并沒有被納入原證券法的調(diào)整范圍。此外，原證券法第35條規(guī)定：“證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行交易。”這表明原證券法規(guī)定證券交易的方式只為現(xiàn)貨交易，而金融衍生產(chǎn)品的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)、互換這幾種交易方式并未納入調(diào)整。從原證券法第2條、第35條可以看出，在原證券法實(shí)施的時(shí)期，進(jìn)行金融衍生產(chǎn)品交易還存在法律上的障礙，這是與當(dāng)時(shí)我國證券市場發(fā)展時(shí)間不長、證券監(jiān)管缺乏經(jīng)驗(yàn)的時(shí)代背景相適應(yīng)的。證券法修改后，對金融衍生產(chǎn)品作出了一些原則性的規(guī)定。證券法第2條第3款規(guī)定：“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定�！弊C券法第42條規(guī)定：“證券交易以現(xiàn)貨和國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行交易”，這突破了原證券法只規(guī)定現(xiàn)貨交易一種交易方式的局限，為以后金融衍生產(chǎn)品的推出埋下了伏筆。
我國證券投資基金法第58條對基金財(cái)產(chǎn)的投資范圍作出了規(guī)定，包括上市交易的股票、債券；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。該規(guī)定對證券投資基金的投資范圍是否可以包括金融衍生產(chǎn)品規(guī)定模糊。隨著社會財(cái)富的增長，投資也趨向多元化與復(fù)雜化，投資風(fēng)險(xiǎn)日漸加大，證券投資基金就是在這種背景下誕生的。基金經(jīng)理人運(yùn)用金融衍生品交易無非是為了避險(xiǎn)或者盈利，對于對沖基金來說，金融衍生產(chǎn)品更是成為了其操作的主要手段。在我國，證券投資基金也得到了迅猛的發(fā)展，對發(fā)展金融衍生產(chǎn)品市場、擴(kuò)大基金投資渠道、降低風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。但是，我國缺少關(guān)于證券投資基金可投資金融衍生產(chǎn)品的明確規(guī)定，在一定程度上制約了證券投資基金的進(jìn)一步發(fā)展。
我國商業(yè)銀行法第3條規(guī)定了商業(yè)銀行可以從事的業(yè)務(wù)范圍包括：吸收公眾存款；發(fā)放短期、中期和長期貸款；辦理國內(nèi)外結(jié)算；辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；發(fā)行金融債券；代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券；買賣政府債券、金融債券；從事同業(yè)拆借；買賣、代理買賣外匯；從事銀行卡業(yè)務(wù)；提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；代理收付款項(xiàng)及代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；提供保管箱服務(wù)；經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)�？梢钥闯�，商業(yè)銀行法對商業(yè)銀行是否可以從事金融衍生產(chǎn)品交易也沒有作出明確的規(guī)定。
�。ǘ┬姓ㄒ�(guī)、部門規(guī)章等對金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)范現(xiàn)狀
1999年國務(wù)院通過的《期貨管理暫行條例》附則將期貨合約定義為：由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量和質(zhì)量商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約�？梢钥闯�，暫行條例調(diào)整的范圍只是商品期貨，不包括金融衍生產(chǎn)品。2007年國務(wù)院通過的《期貨管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人從事期貨交易，包括商品和金融期貨合約、期權(quán)合約交易及其相關(guān)活動，應(yīng)當(dāng)遵守本條例�！备絼t對期貨合約的定義也擴(kuò)大了：“是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。根據(jù)合約標(biāo)的物的不同，期貨合約分為商品期貨合約和金融期貨合約。金融期貨合約的標(biāo)的物包括有價(jià)證券、利率、匯率等金融產(chǎn)品及其相關(guān)指數(shù)產(chǎn)品�！边@就將規(guī)范的內(nèi)容由商品期貨擴(kuò)展到金融期貨和期權(quán)交易。這是對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)范作出的最為明確的規(guī)定。
我國金融機(jī)構(gòu)為了回避外匯結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，從二十世紀(jì)80年代就開始在境外參與衍生品交易。國務(wù)院、中國人民銀行、國家外匯管理局也頒布了一些行政法規(guī)、部門規(guī)章來規(guī)范這些行為。但這些行政法規(guī)、行政規(guī)章多是為了規(guī)范金融機(jī)構(gòu)在境外進(jìn)行即期或遠(yuǎn)期外匯買賣而頒布的，比較散亂，缺乏系統(tǒng)性。
為對金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)范管理，有效控制金融機(jī)構(gòu)從事衍生產(chǎn)品交易的風(fēng)險(xiǎn)，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2004年頒布了《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，并于2007年進(jìn)行了修訂，這是我國第一部針對金融衍生產(chǎn)品交易的專門法規(guī)。該辦法對衍生產(chǎn)品的定義、金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)分類、金融衍生產(chǎn)品交易的市場準(zhǔn)入管理、金融機(jī)構(gòu)從事衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理、違反本辦法的處罰等作出了規(guī)定。2005年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于中資商業(yè)銀行衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)范圍有關(guān)問題的通知》，通知說明不再執(zhí)行對各中資商業(yè)銀行開辦衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的批復(fù)中關(guān)于不得從事與股票和商品有關(guān)的衍生產(chǎn)品交易的要求，這為銀行業(yè)從事與股票有關(guān)的金融衍生產(chǎn)品交易掃除了障礙。為了構(gòu)建銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的交流平臺，提高銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)監(jiān)管的有效性，推動我國銀行業(yè)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)健康、快速發(fā)展，2007年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于建立銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)聯(lián)系機(jī)制的通知》，決定建立根據(jù)原則導(dǎo)向監(jiān)管理念建立的銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)發(fā)展研究、監(jiān)管政策溝通與同業(yè)交流的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制－銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)聯(lián)系機(jī)制。 為了規(guī)范注冊會計(jì)師針對與衍生金融工具相關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)表認(rèn)定計(jì)劃和實(shí)施審計(jì)程序，財(cái)政部2006年發(fā)布了《中國注冊會計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1632號－衍生金融工具的審計(jì)》，并于2007年1月1日起實(shí)施。
我國證券交易所也利用其組織者的地位，在金融衍生產(chǎn)品交易的管理方面制定了一些業(yè)務(wù)規(guī)則。為規(guī)范權(quán)證的業(yè)務(wù)運(yùn)作，維護(hù)正常的市場秩序，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，同時(shí)也為了順利進(jìn)行股權(quán)分置改革，將權(quán)證用于非流通股股東向流通股股東支付對價(jià)，2005年上海證券交易所與深圳證券交易所分別發(fā)布《上海證券交易所權(quán)證管理暫行辦法》、《深圳證券交易所權(quán)證管理暫行辦法》，對權(quán)證的發(fā)行、上市、交易、行權(quán)等進(jìn)行了規(guī)范。此后，又于2006年以通知的形式發(fā)布了《上海證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于認(rèn)購權(quán)證行權(quán)有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《上海證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于認(rèn)沽權(quán)證行權(quán)等有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《深圳證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于權(quán)證行權(quán)流程及相關(guān)事項(xiàng)的通知》，對權(quán)證的交易、行權(quán)等事項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)范。
四、對我國金融衍生產(chǎn)品交易法律規(guī)制的建議
�。ㄒ唬┨岣吡⒎▽哟�。
我國金融衍生產(chǎn)品在法律層面上的規(guī)定只限于2005年修改后的證券法。新證券法第2條第3款、第42條為金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)范留出了一定的空間，但第2條第3款只是一個(gè)原則性的規(guī)定，對證券衍生產(chǎn)品的發(fā)行、上市、交易、清算、監(jiān)管等都沒作出規(guī)定。此款只是一個(gè)授權(quán)性法規(guī)，授予國務(wù)院依照證券法的原則進(jìn)行規(guī)定的權(quán)力�？偟膩碚f，證券法對金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制也僅僅是一個(gè)開始而已。其他關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)制是以行政法規(guī)、部門規(guī)章、暫行辦法、通知等形式出現(xiàn)。不僅立法層次較低，也顯得紛亂繁雜，缺乏系統(tǒng)性、連續(xù)性。因此，應(yīng)將對金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)制上升到法律層面。通常對金融衍生產(chǎn)品的立法有兩種體例，一種是將金融衍生產(chǎn)品交易與證券交易分別立法；還有一種則是將金融衍生產(chǎn)品交易與證券交易的規(guī)制統(tǒng)一于一部法律中。2006年9月8日，中國金融期貨交易所股份有限公司掛牌，為了適應(yīng)金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)采取前一種立法體例，制定《金融衍生產(chǎn)品交易法》，對金融衍生產(chǎn)品的發(fā)行、上市、交易、清算、監(jiān)管、退出等進(jìn)行全面的規(guī)定。除此之外，《金融衍生產(chǎn)品交易法》還應(yīng)當(dāng)對保證金制度、每日清算制度、持倉限制制度、漲跌幅限制制度等作出詳細(xì)的規(guī)定。
�。ǘ└淖儸F(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式。
我國現(xiàn)階段金融監(jiān)管體系是銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分業(yè)監(jiān)管的模式，同時(shí)中國人民銀行與財(cái)政部擁有一定的監(jiān)管權(quán)力。在對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)制的過程中，各部門都發(fā)布了各自的一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、通知，相互之間缺少必要的協(xié)調(diào)，雖然2004年三會聯(lián)合發(fā)布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》，并依據(jù)這個(gè)備忘錄成立了監(jiān)管聯(lián)席會議機(jī)制，但這個(gè)機(jī)制卻并無法律約束力，而且中國人民銀行與國家外匯管理局這兩個(gè)重要的金融監(jiān)管部門也并不在其中。隨著金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，金融衍生產(chǎn)品將會越來越復(fù)雜，所涉及的部門也會越來越多，這種分業(yè)監(jiān)管的模式會使金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管的空白逐漸增多，風(fēng)險(xiǎn)將隨之增大，監(jiān)管上的難度也會越來越大。因此，改變現(xiàn)行的金融監(jiān)管模式是對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行科學(xué)合理規(guī)制的一種選擇。新的監(jiān)管模式應(yīng)使銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)相互協(xié)調(diào)、信息互通，在對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行監(jiān)管的時(shí)候采取共同的措施，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以考慮成立一個(gè)超級金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這不僅是對金融衍生產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管的需要，也是適應(yīng)全球金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營和金融監(jiān)管發(fā)展趨勢要求的需要。此外，還需要加強(qiáng)監(jiān)管的國際合作。
�。ㄈ┩ㄟ^法律手段明確交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的地位
長期以來，我國對交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的職能規(guī)定在立法上存在空白。1998年證券法沒有確立證券交易所自律監(jiān)管的法律地位。證券業(yè)協(xié)會雖確立為自律組織，但充斥行政管制色彩的1998年證券法卻讓其幾無發(fā)揮作用之處�！镀谪浗灰坠芾頃盒袟l例》關(guān)于期貨交易所與期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的規(guī)定也與此類似。修改后的證券法第102條第1款規(guī)定：“證券交易所是為證券集中交易提供場所和設(shè)施、組織和監(jiān)督證券交易、實(shí)行自律管理的法人�！边@款表明，證券交易所自律監(jiān)管的地位得到了立法上的確認(rèn)，證券交易所的職能也有所擴(kuò)大。以后在關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的立法上，交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管地位和監(jiān)管職能也應(yīng)得到明確。在充分發(fā)揮自律組織作用的同時(shí)，行政監(jiān)督也是必不可少的。金融衍生產(chǎn)品的自律監(jiān)管有可能是缺乏效率的，因?yàn)榻鹑谑袌龅膮⑴c者會發(fā)現(xiàn)減少監(jiān)管費(fèi)用、忽視市場失靈、收費(fèi)收入最大化是更有利可圖的，并且在一定程度上，他們支持任何可以獲得經(jīng)濟(jì)上利益或者其它好處的規(guī)則。因此，在尊重自律組織自治的前提下，自律組織與行政監(jiān)管組織之間應(yīng)當(dāng)是一種被監(jiān)督與監(jiān)督的關(guān)系，而不是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。 自律組織應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮作用，對金融衍生產(chǎn)品交易的報(bào)價(jià)、內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制、信息披露等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范與監(jiān)管，制定金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)指引等自律規(guī)則。自律組織通過自律監(jiān)管提高市場參與者的總體素質(zhì)，有力地約束交易者的非法活動，促進(jìn)金融衍生產(chǎn)品交易的健康發(fā)展。
�。ㄋ模┻m當(dāng)放松對國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)參與金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制
從我國現(xiàn)有的一些關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的法規(guī)、規(guī)章來看，對金融衍生產(chǎn)品的交易主體、方式等等有著極其嚴(yán)格的限制，這是出于防范金融風(fēng)險(xiǎn)的需要，但是，這種過于嚴(yán)厲的規(guī)制限制了金融機(jī)構(gòu)進(jìn)一步發(fā)展的空間。金融衍生產(chǎn)品交易在全球迅速增長，交易品種也不斷增多，國際金融體系已形成貨幣市場、資本市場和衍生品市場三分天下的格局。金融全球化要求我們必須要參與到金融衍生產(chǎn)品交易中去，這種過于嚴(yán)厲的規(guī)制則滯后于金融業(yè)的發(fā)展趨勢。因此，需要對相關(guān)法規(guī)、規(guī)章作出調(diào)整，以適合金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展。此外，破產(chǎn)法與擔(dān)保法是否支持國際衍生產(chǎn)品與掉期協(xié)會（ISDA）文件中的終止凈額原則與所有權(quán)轉(zhuǎn)讓型信用支持原則尚不明確，這也在一定程度上限制了金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展，因此，擔(dān)保法、破產(chǎn)法等相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)盡快作出修改，以明確上述原則在我國的適用。
作者單位:江蘇省濱�？h人民銀行
作者姓名:吳春平
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論文關(guān)鍵詞：金融,衍生,產(chǎn)品,法律,風(fēng)險(xiǎn)
近年來，全球金融衍生產(chǎn)品交易得到了迅猛的發(fā)展，在國際金融體系中所發(fā)揮的作用也越來越重要，金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)也在這次國際金融危機(jī)中淋漓盡致地體現(xiàn)出來。我國金融衍生產(chǎn)品交易剛剛起步，關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的法律法規(guī)也缺乏系統(tǒng)性與權(quán)威性，立法層次低，監(jiān)管成本高，自律監(jiān)管不明確。為了促進(jìn)我國金融衍生產(chǎn)品交易的健康發(fā)展，在法律規(guī)范這個(gè)層次上對金融衍生產(chǎn)品進(jìn)行規(guī)制是必要的。本文就此進(jìn)行了積極的探索。
一、金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)概述
金融衍生產(chǎn)品是一種為了規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行多樣化的投資組合，約定未來某一時(shí)間進(jìn)行（或有權(quán)進(jìn)行）某一資產(chǎn)交割或現(xiàn)金差額結(jié)算的金融合約。由于金融衍生產(chǎn)品交易是建立在基礎(chǔ)金融市場之上的更為高級、復(fù)雜的商業(yè)交易形態(tài)，往往涉及合同法、外匯法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法和證券法等諸多法律，并且有些衍生產(chǎn)品本身就是為了規(guī)避法律而設(shè)計(jì)，因而整體上，這一領(lǐng)域缺乏系統(tǒng)、配套的法律規(guī)范。金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)是指從法律的角度看，金融合約不能達(dá)到預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)，或者只有在不恰當(dāng)?shù)难悠诨蛑Ц恫磺‘?dāng)?shù)拇鷥r(jià)后才能達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)。具體而言，金融衍生產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)包括合約完全不能執(zhí)行；合約雖然可以執(zhí)行，但交易方式違反相關(guān)規(guī)定，從而受到監(jiān)管者的調(diào)查和懲罰；合約本身有兩種以上解釋，需要法院來判定其法律效果；合約缺少必要的保護(hù)投資者權(quán)利的條款，以及對影響權(quán)利實(shí)施的相關(guān)問題的處理?xiàng)l款等。
二、金融衍生交易法律風(fēng)險(xiǎn)的滋因分析
從金融衍生產(chǎn)品的法律性質(zhì)看，它是一種合同，且是一種雙務(wù)合同，債權(quán)額之大小并非在締約時(shí)確定，而是由雙方當(dāng)事人約定在某一特定時(shí)點(diǎn)，以特定參考指標(biāo)之高低來決定債權(quán)額之大小。由于標(biāo)的（債權(quán)額）屬可以確定，并不違反合同成立之要件，所以金融衍生產(chǎn)品在法律上定性為一種合同，一種以金融資產(chǎn)為標(biāo)的的金融性合同。但用現(xiàn)行法律來規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，卻是不可能的。這就出現(xiàn)金融衍生產(chǎn)品涉及到的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(一)法律制度的不確定性。法律制度的屬性之一是可預(yù)測性，能夠?yàn)槿藗兲峁┬袨橹敢�。這是制度設(shè)計(jì)的基本要求。但是，法律制度一旦確立就具有穩(wěn)定性，無法面對實(shí)施后紛繁復(fù)雜且千變?nèi)f化的問題。在金融衍生產(chǎn)品交易領(lǐng)域尤為如此。從簡單的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)和互換，金融工程師設(shè)計(jì)種類繁多的結(jié)構(gòu)化金融工具，如信用衍生證券、票據(jù)發(fā)行便利、遠(yuǎn)期外匯交易綜合協(xié)議、混合證券等。而相應(yīng)的法律制度則顯得相對落后。對于創(chuàng)新的金融衍生產(chǎn)品交易，法律制度能否適用，則凸現(xiàn)出不確定性。另一方面，法律制度具有普遍的適用性。對于特殊的金融衍生產(chǎn)品交易是否適用，并不大當(dāng)然具有確定性。另外，不同的參與者對法律制度的解釋是不同的，交易雙方、監(jiān)管部門和法官對同一法律規(guī)定的解釋也不盡相同，這就造成了交易合約條款解釋的不確定性。
(二)交易文本的缺陷。金融衍生產(chǎn)品分為場內(nèi)交易和場外交易。場內(nèi)交易采取標(biāo)準(zhǔn)化合約，文本缺陷現(xiàn)象較少發(fā)生。場外交易合約的設(shè)計(jì)較為靈活，因交易雙方對合約條款理解的偏差，很容易造成交易合約的缺陷，導(dǎo)致合約的不可執(zhí)行。因此，為降低法律風(fēng)險(xiǎn)，各國監(jiān)管部門多鼓勵交易雙方采用國際公認(rèn)的法律文本，主要是國際掉期及衍生產(chǎn)品協(xié)會制定的ISDA主協(xié)議文本。但是，ISDA主協(xié)議文本是以英美法律體系作為法律基礎(chǔ)的，在美美法系國家較為流行．而在我國適用時(shí)則會產(chǎn)生法律概念和運(yùn)用上的沖突。為解決這一問題，根據(jù)中國人民銀行授權(quán)，中國銀行間市場交易商協(xié)會于2007年10月12日發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》系列文本，以彌補(bǔ)我國金融市場間的金融衍生產(chǎn)品交易文本的缺陷，使之本土化，在我國現(xiàn)行法律框架下具有較強(qiáng)的可操作性。
�。ㄈ┖贤闪⒌姆娠L(fēng)險(xiǎn)。在高效率的金融市場中，市場信息瞬息萬變，當(dāng)事人在金融衍生產(chǎn)品交易中的損益在很大程度上取決于對信息瓜的快慢。這導(dǎo)致當(dāng)事人在彼此達(dá)成合意時(shí)，往往難以備妥書面文件。因此，合同的書面文件在事后備妥的現(xiàn)象較為普遍。那么在合同正式訂立前的口頭合意，其效力如何，無拘束力。這可能會存在法律上的爭議與不確定性。對此，立法上有不同的取向。有些國家規(guī)定這種口頭上的合意具有約束力，有的國家卻基于欺詐等因素的考慮，否定這種口頭合意的約束力。
（三）提前終止的法律風(fēng)險(xiǎn)。金融衍生產(chǎn)品交易日益活躍的原因之一，是ISDA的存在。ISDA合同書在美國已經(jīng)暢行無阻，但在其他國家還有很多部分與法律相悖。金融衍生產(chǎn)品交易是雙務(wù)合同，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，另一方也沒有履行的必要。所以就會出現(xiàn)一方因倒閉等原因不能履行義務(wù)，而另一方將義務(wù)履行到何種程度的問題，即結(jié)算到何種程度的問題。盡管各種結(jié)算方法在降低楊本的同時(shí)，也能減輕信用風(fēng)險(xiǎn)，但依然存在法律上的遺留問題。
三、我國金融衍生產(chǎn)品交易法制現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┪覈蓪用鎸鹑谘苌a(chǎn)品交易的規(guī)范現(xiàn)狀
我國原證券法第2條對證券法規(guī)范的交易品種作出了規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。 本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定�！笨梢钥闯�，原證券法調(diào)整的證券交易品種為股票、公司債券、國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，而衍生產(chǎn)品并沒有被納入原證券法的調(diào)整范圍。此外，原證券法第35條規(guī)定：“證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行交易。”這表明原證券法規(guī)定證券交易的方式只為現(xiàn)貨交易，而金融衍生產(chǎn)品的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)、互換這幾種交易方式并未納入調(diào)整。從原證券法第2條、第35條可以看出，在原證券法實(shí)施的時(shí)期，進(jìn)行金融衍生產(chǎn)品交易還存在法律上的障礙，這是與當(dāng)時(shí)我國證券市場發(fā)展時(shí)間不長、證券監(jiān)管缺乏經(jīng)驗(yàn)的時(shí)代背景相適應(yīng)的。證券法修改后，對金融衍生產(chǎn)品作出了一些原則性的規(guī)定。證券法第2條第3款規(guī)定：“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定�！弊C券法第42條規(guī)定：“證券交易以現(xiàn)貨和國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行交易”，這突破了原證券法只規(guī)定現(xiàn)貨交易一種交易方式的局限，為以后金融衍生產(chǎn)品的推出埋下了伏筆。
我國證券投資基金法第58條對基金財(cái)產(chǎn)的投資范圍作出了規(guī)定，包括上市交易的股票、債券；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。該規(guī)定對證券投資基金的投資范圍是否可以包括金融衍生產(chǎn)品規(guī)定模糊。隨著社會財(cái)富的增長，投資也趨向多元化與復(fù)雜化，投資風(fēng)險(xiǎn)日漸加大，證券投資基金就是在這種背景下誕生的。基金經(jīng)理人運(yùn)用金融衍生品交易無非是為了避險(xiǎn)或者盈利，對于對沖基金來說，金融衍生產(chǎn)品更是成為了其操作的主要手段。在我國，證券投資基金也得到了迅猛的發(fā)展，對發(fā)展金融衍生產(chǎn)品市場、擴(kuò)大基金投資渠道、降低風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。但是，我國缺少關(guān)于證券投資基金可投資金融衍生產(chǎn)品的明確規(guī)定，在一定程度上制約了證券投資基金的進(jìn)一步發(fā)展。
我國商業(yè)銀行法第3條規(guī)定了商業(yè)銀行可以從事的業(yè)務(wù)范圍包括：吸收公眾存款；發(fā)放短期、中期和長期貸款；辦理國內(nèi)外結(jié)算；辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；發(fā)行金融債券；代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券；買賣政府債券、金融債券；從事同業(yè)拆借；買賣、代理買賣外匯；從事銀行卡業(yè)務(wù)；提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；代理收付款項(xiàng)及代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；提供保管箱服務(wù)；經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)�？梢钥闯�，商業(yè)銀行法對商業(yè)銀行是否可以從事金融衍生產(chǎn)品交易也沒有作出明確的規(guī)定。
�。ǘ┬姓ㄒ�(guī)、部門規(guī)章等對金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)范現(xiàn)狀
1999年國務(wù)院通過的《期貨管理暫行條例》附則將期貨合約定義為：由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量和質(zhì)量商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約�？梢钥闯�，暫行條例調(diào)整的范圍只是商品期貨，不包括金融衍生產(chǎn)品。2007年國務(wù)院通過的《期貨管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人從事期貨交易，包括商品和金融期貨合約、期權(quán)合約交易及其相關(guān)活動，應(yīng)當(dāng)遵守本條例�！备絼t對期貨合約的定義也擴(kuò)大了：“是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。根據(jù)合約標(biāo)的物的不同，期貨合約分為商品期貨合約和金融期貨合約。金融期貨合約的標(biāo)的物包括有價(jià)證券、利率、匯率等金融產(chǎn)品及其相關(guān)指數(shù)產(chǎn)品�！边@就將規(guī)范的內(nèi)容由商品期貨擴(kuò)展到金融期貨和期權(quán)交易。這是對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)范作出的最為明確的規(guī)定。
我國金融機(jī)構(gòu)為了回避外匯結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，從二十世紀(jì)80年代就開始在境外參與衍生品交易。國務(wù)院、中國人民銀行、國家外匯管理局也頒布了一些行政法規(guī)、部門規(guī)章來規(guī)范這些行為。但這些行政法規(guī)、行政規(guī)章多是為了規(guī)范金融機(jī)構(gòu)在境外進(jìn)行即期或遠(yuǎn)期外匯買賣而頒布的，比較散亂，缺乏系統(tǒng)性。
為對金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)范管理，有效控制金融機(jī)構(gòu)從事衍生產(chǎn)品交易的風(fēng)險(xiǎn)，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2004年頒布了《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，并于2007年進(jìn)行了修訂，這是我國第一部針對金融衍生產(chǎn)品交易的專門法規(guī)。該辦法對衍生產(chǎn)品的定義、金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)分類、金融衍生產(chǎn)品交易的市場準(zhǔn)入管理、金融機(jī)構(gòu)從事衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理、違反本辦法的處罰等作出了規(guī)定。2005年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于中資商業(yè)銀行衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)范圍有關(guān)問題的通知》，通知說明不再執(zhí)行對各中資商業(yè)銀行開辦衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的批復(fù)中關(guān)于不得從事與股票和商品有關(guān)的衍生產(chǎn)品交易的要求，這為銀行業(yè)從事與股票有關(guān)的金融衍生產(chǎn)品交易掃除了障礙。為了構(gòu)建銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的交流平臺，提高銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)監(jiān)管的有效性，推動我國銀行業(yè)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)健康、快速發(fā)展，2007年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于建立銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)聯(lián)系機(jī)制的通知》，決定建立根據(jù)原則導(dǎo)向監(jiān)管理念建立的銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)發(fā)展研究、監(jiān)管政策溝通與同業(yè)交流的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制－銀行業(yè)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)聯(lián)系機(jī)制。 為了規(guī)范注冊會計(jì)師針對與衍生金融工具相關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)表認(rèn)定計(jì)劃和實(shí)施審計(jì)程序，財(cái)政部2006年發(fā)布了《中國注冊會計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1632號－衍生金融工具的審計(jì)》，并于2007年1月1日起實(shí)施。
我國證券交易所也利用其組織者的地位，在金融衍生產(chǎn)品交易的管理方面制定了一些業(yè)務(wù)規(guī)則。為規(guī)范權(quán)證的業(yè)務(wù)運(yùn)作，維護(hù)正常的市場秩序，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，同時(shí)也為了順利進(jìn)行股權(quán)分置改革，將權(quán)證用于非流通股股東向流通股股東支付對價(jià)，2005年上海證券交易所與深圳證券交易所分別發(fā)布《上海證券交易所權(quán)證管理暫行辦法》、《深圳證券交易所權(quán)證管理暫行辦法》，對權(quán)證的發(fā)行、上市、交易、行權(quán)等進(jìn)行了規(guī)范。此后，又于2006年以通知的形式發(fā)布了《上海證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于認(rèn)購權(quán)證行權(quán)有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《上海證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于認(rèn)沽權(quán)證行權(quán)等有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《深圳證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于權(quán)證行權(quán)流程及相關(guān)事項(xiàng)的通知》，對權(quán)證的交易、行權(quán)等事項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)范。
四、對我國金融衍生產(chǎn)品交易法律規(guī)制的建議
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我國金融衍生產(chǎn)品在法律層面上的規(guī)定只限于2005年修改后的證券法。新證券法第2條第3款、第42條為金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)范留出了一定的空間，但第2條第3款只是一個(gè)原則性的規(guī)定，對證券衍生產(chǎn)品的發(fā)行、上市、交易、清算、監(jiān)管等都沒作出規(guī)定。此款只是一個(gè)授權(quán)性法規(guī)，授予國務(wù)院依照證券法的原則進(jìn)行規(guī)定的權(quán)力�？偟膩碚f，證券法對金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制也僅僅是一個(gè)開始而已。其他關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)制是以行政法規(guī)、部門規(guī)章、暫行辦法、通知等形式出現(xiàn)。不僅立法層次較低，也顯得紛亂繁雜，缺乏系統(tǒng)性、連續(xù)性。因此，應(yīng)將對金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)制上升到法律層面。通常對金融衍生產(chǎn)品的立法有兩種體例，一種是將金融衍生產(chǎn)品交易與證券交易分別立法；還有一種則是將金融衍生產(chǎn)品交易與證券交易的規(guī)制統(tǒng)一于一部法律中。2006年9月8日，中國金融期貨交易所股份有限公司掛牌，為了適應(yīng)金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)采取前一種立法體例，制定《金融衍生產(chǎn)品交易法》，對金融衍生產(chǎn)品的發(fā)行、上市、交易、清算、監(jiān)管、退出等進(jìn)行全面的規(guī)定。除此之外，《金融衍生產(chǎn)品交易法》還應(yīng)當(dāng)對保證金制度、每日清算制度、持倉限制制度、漲跌幅限制制度等作出詳細(xì)的規(guī)定。
�。ǘ└淖儸F(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式。
我國現(xiàn)階段金融監(jiān)管體系是銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分業(yè)監(jiān)管的模式，同時(shí)中國人民銀行與財(cái)政部擁有一定的監(jiān)管權(quán)力。在對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行規(guī)制的過程中，各部門都發(fā)布了各自的一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、通知，相互之間缺少必要的協(xié)調(diào)，雖然2004年三會聯(lián)合發(fā)布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》，并依據(jù)這個(gè)備忘錄成立了監(jiān)管聯(lián)席會議機(jī)制，但這個(gè)機(jī)制卻并無法律約束力，而且中國人民銀行與國家外匯管理局這兩個(gè)重要的金融監(jiān)管部門也并不在其中。隨著金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，金融衍生產(chǎn)品將會越來越復(fù)雜，所涉及的部門也會越來越多，這種分業(yè)監(jiān)管的模式會使金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管的空白逐漸增多，風(fēng)險(xiǎn)將隨之增大，監(jiān)管上的難度也會越來越大。因此，改變現(xiàn)行的金融監(jiān)管模式是對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行科學(xué)合理規(guī)制的一種選擇。新的監(jiān)管模式應(yīng)使銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)相互協(xié)調(diào)、信息互通，在對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行監(jiān)管的時(shí)候采取共同的措施，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以考慮成立一個(gè)超級金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這不僅是對金融衍生產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管的需要，也是適應(yīng)全球金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營和金融監(jiān)管發(fā)展趨勢要求的需要。此外，還需要加強(qiáng)監(jiān)管的國際合作。
�。ㄈ┩ㄟ^法律手段明確交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的地位
長期以來，我國對交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的職能規(guī)定在立法上存在空白。1998年證券法沒有確立證券交易所自律監(jiān)管的法律地位。證券業(yè)協(xié)會雖確立為自律組織，但充斥行政管制色彩的1998年證券法卻讓其幾無發(fā)揮作用之處�！镀谪浗灰坠芾頃盒袟l例》關(guān)于期貨交易所與期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的規(guī)定也與此類似。修改后的證券法第102條第1款規(guī)定：“證券交易所是為證券集中交易提供場所和設(shè)施、組織和監(jiān)督證券交易、實(shí)行自律管理的法人�！边@款表明，證券交易所自律監(jiān)管的地位得到了立法上的確認(rèn)，證券交易所的職能也有所擴(kuò)大。以后在關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的立法上，交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管地位和監(jiān)管職能也應(yīng)得到明確。在充分發(fā)揮自律組織作用的同時(shí)，行政監(jiān)督也是必不可少的。金融衍生產(chǎn)品的自律監(jiān)管有可能是缺乏效率的，因?yàn)榻鹑谑袌龅膮⑴c者會發(fā)現(xiàn)減少監(jiān)管費(fèi)用、忽視市場失靈、收費(fèi)收入最大化是更有利可圖的，并且在一定程度上，他們支持任何可以獲得經(jīng)濟(jì)上利益或者其它好處的規(guī)則。因此，在尊重自律組織自治的前提下，自律組織與行政監(jiān)管組織之間應(yīng)當(dāng)是一種被監(jiān)督與監(jiān)督的關(guān)系，而不是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。 自律組織應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮作用，對金融衍生產(chǎn)品交易的報(bào)價(jià)、內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制、信息披露等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范與監(jiān)管，制定金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)指引等自律規(guī)則。自律組織通過自律監(jiān)管提高市場參與者的總體素質(zhì)，有力地約束交易者的非法活動，促進(jìn)金融衍生產(chǎn)品交易的健康發(fā)展。
�。ㄋ模┻m當(dāng)放松對國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)參與金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制
從我國現(xiàn)有的一些關(guān)于金融衍生產(chǎn)品交易的法規(guī)、規(guī)章來看，對金融衍生產(chǎn)品的交易主體、方式等等有著極其嚴(yán)格的限制，這是出于防范金融風(fēng)險(xiǎn)的需要，但是，這種過于嚴(yán)厲的規(guī)制限制了金融機(jī)構(gòu)進(jìn)一步發(fā)展的空間。金融衍生產(chǎn)品交易在全球迅速增長，交易品種也不斷增多，國際金融體系已形成貨幣市場、資本市場和衍生品市場三分天下的格局。金融全球化要求我們必須要參與到金融衍生產(chǎn)品交易中去，這種過于嚴(yán)厲的規(guī)制則滯后于金融業(yè)的發(fā)展趨勢。因此，需要對相關(guān)法規(guī)、規(guī)章作出調(diào)整，以適合金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展。此外，破產(chǎn)法與擔(dān)保法是否支持國際衍生產(chǎn)品與掉期協(xié)會（ISDA）文件中的終止凈額原則與所有權(quán)轉(zhuǎn)讓型信用支持原則尚不明確，這也在一定程度上限制了金融衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展，因此，擔(dān)保法、破產(chǎn)法等相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)盡快作出修改，以明確上述原則在我國的適用。
作者單位:江蘇省濱�？h人民銀行
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